关于刑事和解制度悖而不离的价值辩证探讨

蒋华林 陈 彪
【摘要】从刑法的个人本位转向、被害人学及恢复性正义的理论支撑视域论证了刑事和解制度与我国“权威”规范刑事法理论存有内在的“悖而不离”，并从我国“和为贵”道德观念、公众的社会心理及经济学绩效等视角对该制度进行了理论纠偏与价值辨正，为刑事和解制度在我国学术话语中的转向及中国特色社会主义背景下的制度型塑提供了可能。
【关键词】刑事和解；悖而不离；价值辩正

刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解（Victim- offender- reconciliation，简称VOR)，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接商谈、协调，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会[1]。作为一项于西方社会语境下产生的刑事纠纷处置模式，在我国法学理论与实务界单纯地将其视为对传统规范刑法学理论的一种“悖离”，并逐渐被异化成一种“边缘话语”。理论上的争端，实践中衍生“模糊的法律产品”，使得刑事和解制度不得不在双向悖反中尴尬前行，实践对理论的反动亦即理性思辩与实践理性之间存在的鸿沟不得不引发我们的深思。

　 一、刑事和解制度与规范刑法学系列理论“表象悖离”的相关论说

　 对于刑事和解制度，我国学者一开始就对其表现出一种拒斥的态度，强烈否定该制度对我国的社会主义刑事司法的助益作用，在刑事制定法视域内无情地将其看作是一种离经叛道的异端，认为刑事和解制度是对我国强势刑事法理论的严重悖离与仵逆。

　 刑法学界中，马静华教授认为刑事和解“在最终实体处分时则作出低于法定刑的处罚或者免予刑罚，在一定程度上，这违反了‘罪刑法定’原则，也有损司法的尊严”[2]。张天虹教授认为刑事和解制度严重影响了我国法制的统一；也有人认为：“从罪与罚的关系上看，犯罪是刑罚的前提和基础，刑罚也是犯罪的后果。近代刑法确立的罪刑等价原则要求对犯罪分子判处的刑罚应与他所犯的罪的轻重和所承担的刑事责任大小相适应……所以，一些人担心刑事和解制度的引进会损害刑法的价值，并非没有道理。”[3]有学者认为引进刑事和解制度的风险过大，指出：“如果正义能够为金钱所购买，那么这种正义就是一种非正义……在现阶段，我国的司法机关的腐败问题为全社会所诟病的情境下，刑事和解无疑又将成为司法不公的有力‘增长点’”，[4]；也有学者总结刑事和解制度存在如下隐忧：该制度模式下被害人的“自愿”意志在特定的情况下不真实；可能因贫富悬殊导致刑罚适用不平等，违背法律面前人人平等的原则；刑事和解改变了罪刑法定原则给予加害人预测犯罪后果的逻辑基础，可能削弱刑罚的预防功能[5]。更有学者尖锐地指称该制度会助益了以金代罚恶习的当代回潮，使法律的基本的公正性价值诉求缺失。而刑事和解产生这一迥异现象的理据应该还在于大陆法系与英美法系因所受的社会理论、文化心理不同所导致的两者分别秉承“法的形式依据”与“法的实质性依据”[6]。刑事和解制度穿行于两者之间，但其最终“党性”应归属于“法的实质性依据”一面，因而遭到来自大陆法系属性的我国法律的责难也就成了可能。批驳与否定来自各个方面，从而使得刑事和解这一“舶来品”自引介入我国之始就被严重“妖魔化”，制度性价值长期被埋没在驳斥的洪流之中。

　 二、“悖而不离”——为几度蒙冤的刑事和解制度辩护

　 制度的合理性是在逐步的理性挖掘中得以渐进发现的，一个新生的事物在其初创及被初步引入阶段难免遭到多面非难，故而在传统理论威权笼罩下进行对非难的检视，进行对否定的否定的思辩，最终达到对其价值性的发掘是一个很重要的理论建构过程。

　 （一）法律多元在刑事法语境中的现实展开

　 我国法学界对法的研究主要存在两种代表性范式：一是现代化范式，二是本土化范式……而本土化范式则从社会学的角度界定法律，持多元论的法律观（亦称法律多元主义）。法律多元主义……强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅指国家法，还包括民间通行的规则（民间法）[7]。作为一种于“体外循环”的制度深深遗存于老百姓心中并成其为一种浓厚的文化积淀，对刑事纠纷的解决起到了规范调节的作用，在乡土社会也被认为是在遵守“法律”，也是在按“法”办事，发挥了一种社会凝聚机制作用。在另一个层面上讲由于刑事和解的诸多和解方式是民间社会在其生产生活中内生自发形成的，因其更具亲和力故而更能赢得关系双方的内心遵守，刑事和解在代行法律的制度功能，发挥规范人们行为的作用，它被认为是一种“活法（Living law)”、“行动中的法（Law in action)”。刑事和解是法律多元的倒影。

　 （二）罪刑法定原则的理性复归——一个伪问题的正本清源

　 古罗马法有“适用刑罚必须根据法律”的规定，后来逐渐形成了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”(Nulla crimen sine lege，Nulla poena sine lege）的拉丁文法律格言。我国在1997刑法典正式确立了罪刑法定原则。

　 1．伪问题的萌生理据。现在学界普遍认为我国1997刑法第3条规定的罪刑法定原则由两个基本方面组成：其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。前者被称为“积极的罪刑法定原则”，后者被称为“消极的罪刑法定原则”，这种罪刑法定二元划分几成学界通说。据此，刑事和解制度是显然有违我国刑法的“帝王条款”——罪刑法定——的，从而刑事和解制度为刑事制定法的排斥则成为必然。但是，所谓刑事和解制度与“积极的罪刑法定原则”之间的“理论紧张矛盾”其实是一个伪问题。

　 2．伪问题的当代破解——罪刑法定原则的理论纠偏。刑罚权作为一种国家权力，表现为一种凌驾于个人之上的支配力量，它是以国家暴力为其后盾的，因而具有强制性。但这并不意味着国家凭借这种刑罚权可以为所欲为[8]。罪刑法定是对罪刑擅断主义的一种绝然否定，可以说罪刑法定原则从其诞生的那一天起，就应该是消极的，而不是积极的，罪刑法定原则使刑法规制的对象由作为刑罚惩罚的承受者的犯罪人转向了行使刑罚权的国家，这是刑法人性的奠基因子，罪刑法定就是通过严格限制国家刑罚权的无端随意发动来实现对公民权利与自由的保障，刑法真正成了一部犯罪人的大宪章，实现了刑法不仅保护“无辜”更在于保护“有辜”的历史性大转折，使表面严酷的刑法身上闪烁着人性之光，故而，罪刑法定原则存在的全部意义只在于它的消极意义，将所谓的“积极意义的罪刑法定原则”纳入罪刑法定原则的内涵之中，既违背罪刑法定原则的应有机能，也不符合罪刑法定原则的价值蕴涵，是对该原则本身的一种严重歪曲，可谓罪刑法定原则的“理论蛇足”。

　 （三）刑事和解制度与刑事责任承担方式的内在暗合

　 当前我国关于刑事责任在刑法理论中应占的地位主要存在三种不同的学说：基础理论说；罪、责平行说；罪、责、刑平行说[9]。而笔者认为采罪刑平行说具有相对的科学性，按照张明楷教授的观点，刑事责任与刑罚是两个完全不同的概念，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式。免除处罚并不意味着否定行为人刑事责任的存在，而是在确定行为人存在刑事责任的基础上，以免除处罚的方法解决犯罪人刑事责任的负担。事实上，关于当前学界对刑事和解制度本身就意味着“有罪——无责——无刑”观点错误的根本原因就在于混淆了刑事责任与刑罚的概念，亦即将“不承担刑事责任”或“不负刑事责任”混同于“免除处罚”，这是对刑事和解一个极大的误解。因此，从实体法的角度看刑事和解制度的刑事责任问题就会发现：犯罪人的刑事责任是以非刑罚处罚的方法实现的，不存在所谓的“有罪——无责——无刑”这一根本违背刑法关于“有罪有责，无罪无责”的责任承担原则。究其本原，刑事和解制度在处置刑事案件中的内在理路仍然是：有罪——有责——无刑（存在的是非刑罚负担与痛苦）。这样看来刑事和解制度与刑事责任承担方式具备内在的暗合性，这也与刑事责任的解决方式由一元向多元迈进的历程相契合。

　 三、刑事和解制度“悖而不离”的理论基础

　 一项真正具有内在合理价值的制度不会因为批驳与非难的众多而消逝，它因有实践理性的吁求而将获致新生。在清理了横亘在我国刑事和解制度施行面前的基础理论障碍之后，对悖离论的解构与对支持性理论价值的发掘则成为当务之急。

　 （一）个人本位刑法观的现代展开

　 个人本位刑法观要求我们在设定公共权力与私人权利时，应注意“个人本位”才是刑事法治的“目的”。刑事和解作为一种以个人本位为分析视角的刑事司法理论，其存在并得以勃兴的理论基础在于其对犯罪冲突的双方—犯罪行为人和犯罪被害人在刑事法律关系中的人文关怀。个人本位刑法观认为：刑事和解现象的普遍存在和持续有力，敦促我们逐渐转向为这样一种认识，即犯罪行为首先是对被害人个人的直接侵害，其次才可能是对国家和社会的潜在威胁。因此，被害人的意愿、感受和救济应成为刑事冲突化解中突出重要的问题。被害人与加害人之间的和解，应被视为是被害人对自己利益的一种处置，必须得到法律的尊重[10]。这样一来，刑事法律关系不再是国家与犯罪人这两者之间的直线型联系，而形成了国家、犯罪人与被害人之间的“三角形”关系构造，是对那种仅仅将刑事司法运作看成为简单的论证有罪必罚的报应性司法理念的拼弃。

　 （二）被害人学的理论支撑

　 我国刑事司法体系长期以来推行以犯罪人为中心刑法观，被害人的权利受到漠视，只被视为证人加以利用，成为刑事法体系内“被遗忘的人”。但是这一状况二十世纪中叶得已扭转，德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂等创立了“被害人学”[11]。被害人学的诞生标志着刑事学科界对“犯罪中心主义”理念的根本反思，也标志着刑事学科基本视角正在从“犯罪人中心”向“犯罪人及其被害人中心”的移转。被害人保护得到重视缘于被害人因犯罪行为所受的伤害，这种伤害理应得到合理的治疗与恢复。这些伤害有直接来自犯罪行为的，也有来自被害后受到社会的正式与非正式反应而产生的“第二次受害”。在第七届关于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上，被害人保护与补偿也成为议题之一。英国学者Margery Fry感到在刑事司法过程中不能无视被害人，提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和解。这是刑事和解思想在被害人学研究推动下的首次胎动，自此，“和解”成为了被害人学的重要概念，和解成了保护被害人利益的应因之策。

　 （三）恢复性正义的价值选择

西方学界对刑事和解价值的解说，迄今最全面的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“平衡理论”、“叙说理论”与“恢复正义理论”。笔者认为对于刑事和解制度有着支撑性作用的乃是“恢复正义理论”(Restorative justice theory)。该理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建平衡态。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统司法那种量的残缺的平衡。在恢复正义理论谱系中：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义作为一个开放的理论体系构造为刑事和解制度的确立奠定了坚实的基础。

　 四、对“悖离论”的终极解构——刑事和解制度的价值辩正

　 历经多重考量发现：刑事和解制度在我国的刑事法实践中是“悖而不离”“件而不逆”的，该制度的实现就意味着一种互动协商、非强制性的刑事纠纷处治模式，就其制度本身并不是自足的，但其通过与制度外价值的接洽补强了刑事和解制度的合理性论证。

　 （一）刑事和解是我国“和为贵”道德观念的现代展开

　 德国著名思想家马克思·韦伯在其巨著《新教伦理与资本主义精神》中指出，任何一项伟大事业的背后都存在着一种支撑这一事业、并维系这一事业成败的无形的文化精神。刑事和解制度是对我国传统乡土社会“和为贵”文化的传承。从我国古代大思想家孔子所言的“礼之用，和为贵”到董仲舒宣扬的“天人之际，合而为一”和张载的“天人合一”思想，一直到今天我国在科学发展观引领下所提出的构建社会主义“和谐社会”，都无一不表明追求“和”的良好愿望。在“天人合一”的价值理念指导下，在人们潜意识中的定念是：天道如此，那么人间应顺应自然求得和谐，而诉讼便是对这种和谐的破坏，“讼则终凶”。于是当人与人之间，人与社会之间产生冲突与对立出现权利义务争端时，“和为贵”便作为解决争端的原则受到人们的信仰和推崇，以此实现对社会秩序的维护。刑事和解以“和”为价值诉求，体现了刑法的宽容性，易为社会公众所接受。可见，中华传统文化中是存有刑事和解思想形成和发展的文化理论基础，它是一种在西方产生但在中国本土也有深厚历史积淀的法律文化现象。

　 （二）刑事和解吻合社会心理基础

　 事件的发生与处理要能够最终获得解决，最重要的一点应该是使事件中的当事人尤其是其中的弱势群体及利益受损者在解决的机制上拥有更大的自主性，让其感知自己主体性价值存在，并在各自的利益领域内进行双方的自主博弈，在坚守国家追究刑事犯罪的道德最底线的基础上，双方自由解决更符合人们在事件解决全过程中的社会心理，使当事人自己在局部范围内的那种“为自己利益计”的理性经济人角色得到了复归，大大提升了被害人的诉讼地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权，故而刑事和解制度的处置模式与人们的社会心理是有着内在基理的契合。

　 （三）刑事和解具有节约的经济学绩效

　 刑事和解制度框驾内的赔偿协议是一个双方合意的结果而非传统的单向度判决与强制执行，激励机制下犯罪人的履行保证了被害人损失的及时修复。刑案发生后，当事人在自身利益受到实际损害或预期利益将要受到减损的情况下，如何能够在自身利益的恢复、赔偿与减损上得到满足是摆在当事人面前至关重要的事。从时间成本上看，它使当事人从繁冗拖沓的正规刑事程序中解放出来，大量地节约了时间；从成本上看，当事人亦无须承担刑事诉讼高昂的费用；从交际成本上看，刑事和解具有相对和缓特征，有利于当事人关系的维护与继续经营等这些都是刑事和解制度所释放出来的经济绩效。从经济学的成本——收益理论出发，当事人为计较算，通常是倾向于进行和解。于国家层面也能同时起到节约当前本已紧缺的司法资源，在变换方式恢复社会正常秩序的相同结局下更能节约司法成本。

　 刑事和解作为解决刑事纠纷的一种特殊机制于本土外的广泛实践，并在其制度本身上折射出来的理论亮点已使我国刑事理论与实务工作者再也不能置身事外、充耳不闻。但是，我国现阶段对此方面的法律规定尚处真空境域，而以人为本构建社会主义和谐社会的呼声愈来愈高，如何立足本土资源，系统地构建符合我国国情的规范化刑事和解制度，仍然是摆在刑事法学界面前的一个重大课题。

【注释】
[1]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第1期。
[2]马静华、罗宁：《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》，2006年第1期。
[3]高铭暄、张天虹：《刑事和解与刑事实体法的关系》，载中国人民大学法学院、北京市检察官协会编：《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》。

[4]刘伟：《背景与困境：刑事和解制度的理性考察》，载《河北法学》，2007年第5期。
[5]谭趁尤：《浅析我国刑事和解存在的几个隐忧》，载《法制与社会》，2008年第2期。
[6]彭文华：《刑法规范：模糊与明确之间的抉择》，载《法学评论》，2008年第2期。
[7]王允武：《西部开发法治与少数民族习惯法文化》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第4期。
[8]陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第379页。
[9]高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第218—219页。
[10]杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第189页。
[11]高维俭：《刑事三元结构论》，北京大学出版社2006年版，第29页。

作者简介：兰州理工大学人文学院
文章来源：《甘肃政法学院学报》2009年第2期