亲亲相隐原则的刑事立法化探析

王 芳
摘　要:我国古代法律中的亲亲相隐即容隐制度存在着许多合理因素。该项制度与当代西方法治国家的通行做法是一致的。在新的历史时期,我国刑法应当吸收这一制度,使之成为我国刑事法律中的一项重要的制度。
关键词: 亲亲相隐;刑事法律; 立法制

亲亲相隐即容隐制度,是我国古代法律中的一项重要制度。它是指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒,不应去告发和作证,若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发,则告发者将被处以一定刑罚的制度。这项法律制度和伦理原则在中国历史上奉行了几千年,并为异域他乡的刑事法律所借鉴吸收,表明其有一定的合理性和内在价值。探讨亲亲相隐的历史渊源及其对我国当前刑事立法的启示是我们应当关注的话题。
一、 中国法律传统中的亲亲相隐制度
从目前的历史文献来看,亲属之间的容隐观念和制度萌芽至少可以上溯至春秋时期。《国语•周语》中记载:东周襄王二十年(前632年) ,周襄王劝阻晋文公听理卫大夫元咺讼其君卫成公一案时说:“夫君臣无狱。今元咺虽直,不可听也。君臣皆狱,父子将狱,是无上下也。”既承认元咺理直,又主张不理此案,认为君臣父子之间应当隐罪。这可能是史籍中首次表达“父子不得互相告诉”的主张。此外,《礼记•檀弓》中载有“事亲有隐而无犯”的礼法原则,隐,则是隐亲之失。《论语》记载:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,其子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于此:父为子隐,子为父隐。———直在其中矣。”[ 1 ] (359)在孔子看来,一个人品德直不直不光要看他是否说真话,还要看说真话时是否合乎伦理。若不合伦理,即使说了真话也不算“直”,甚至应受谴责。“父子相隐”成为中国两千余年伦理和法律的一贯原则之一。孟子将这一原则向前推进了一步。《孟子》中记载了这样一个事件:桃应问孟子,瞽叟一旦杀了人,舜怎么办呢? 孟子主张舜“视弃天下犹弃敝屣,窃负而逃,遵海滨而处,终身訢然,乐而忘天下。”[ 2 ] (778) 显然,孟子明确肯定舜帮助父亲脱逃、躲避法律惩罚的举动。这些记载反映了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识。
从可考证的文献资料来看,最早将容隐法律化的是秦代。秦律有“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。而行告,告者罪”的规定。[ 3 ] (116 - 137)但这一时期,单方面强调“子为父隐”,即子女对父母的隐匿义务;“父为子隐”尚未得到法律的认可。在亲属容隐制度发展史上,具有划时代意义的是汉宣帝地节四年(前66年)颁布的一道“亲亲得相首匿”的诏令,诏令规定:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻, 大父母匿孙, 罪殊死, 皆上请廷尉以闻。”[ 4 ] (285)这条诏令首次正面肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐匿在法律上的正当性;同时间接或部分承认尊亲属为卑亲属隐匿的“权利”,对于以前绝对禁止的“尊为卑隐”予以一定程度的放宽。这表明亲属容隐开始由过去的“单向隐匿”向“双向隐匿”转化。这条诏令正式奠定了传统法律中亲属容隐制度的基础,标志着容隐制度的正式确立。
容隐制度在唐代时代走向成熟,形成了一个复杂、完备的规范体系,并将汉朝时期的“亲亲得相首匿”发展为“同居相为隐”。[ 5 ] (60) 这时的国家法律不仅对亲属容隐制度有了原则性的总则规定,而且对总则规定予以细化,作出了比较严密的规定。《唐律疏议•名例律》中规定了容隐制度的总原则,即“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐:皆勿论,即漏其事及　语消息亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”为了避免在具体案件中总原则的抽象性和概括性不利于操作,在《唐律》和具有法律效力的《唐律疏议》中又作出了许多分则性的具体规定。这些规定主要体现在十个方面: (1)关于“知情藏匿罪人”。(2)关于“漏泄其罪令得逃亡”。(3)关于禁止逼亲属作证。(4)关于不得告发尊亲属。( 5)关于不得告发卑亲属。(6)关于“子孙与金刃”帮助父祖逃脱囚禁及不得复捕回送官。(7)关于犯罪共亡捕首之法不适用于容隐亲属。(8)关于审讯中不得已吐露亲属犯罪。(9)关于奸罪捕告。(10)关于谋反、谋大逆、谋叛等严重国事罪不得容隐。[ 6 ] (114)通过具体规定和总原则相互补充、相互配合,共同形成了一个完备的规范和制度体系。
唐以后各朝俱沿袭了(唐朝)亲亲相隐的制度。宋律在容隐制度上基本照搬唐律的规定,只不过条目有些变化而已。元明清之容隐制度大体仍然沿袭唐宋律之规定,但随着社会情况的变化也相应地出现了一些变化。元代确立了“干名犯义”的罪名,“凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为,都是大伤风化的‘干名犯义’,一律禁止”[ 7 ] (303) 。容隐亲属的义务也进一步加强。如元英宗时,驸马许纳之子速怯诉曰:“臣父谋叛,臣母私从人。”帝曰:“人子事亲,有隐无犯,今有过不谏,乃复告讦。”命诛之。[ 3 ] (116 - 137)连谋反这种国事重罪都要容隐,这说明容隐犯罪的范围有所扩大,同时容隐义务增强。明清时期亲属容隐制度的规定基本上和唐律的规定相同,只是容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲,即岳父母和女婿等都列入了容隐的范围之内。

近代法制变革仍保留了容隐制度,自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法,均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。内容包括:关于藏匿人犯及甄灭证据之规定,关于放纵或便利逃脱之内容,关于伪证及诬告,关于顶替自首或顶替受刑,关于亲属拒绝作证及不得强迫亲属作证,等等。[ 6 ] (115)
二、 容隐制度的人伦精神及对他国的影响
中国古代社会以自给自足的封闭的自然经济为主导,小农家庭是社会的细胞。在这种小农家庭里,以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔形的等级结构,而维持这一等级结构稳定的准则便是伦理制度及观念。而中国古代社会的国家政权架构,很大程度上就是家族结构的模拟和放大。统治阶级基于其维护统治和治理国家的需要,自然地选择伦理化的制度和观念作为其最好的精神武器,并大力予以倡导和实践,使之纳入立法和司法之中。台湾学者李钟声曾说:“我国的法律制度本于人伦精神,演成道德律和制度法的体系,所以是伦理的法律制度。”[ 8 ] (211)中国古代法的人伦精神源自儒家伦理法思想。儒家创始人孔子首先提出了以“仁”为核心的思想体系,“仁者爱人”是处理人际关系的基本原则,“父慈、子孝、兄友、弟恭”、“君使臣以礼,臣事君以忠”、“忠恕之道”等都是这一原则的具体体现;孔子提倡“礼治”,一再强调“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级制度,而且,他把“礼”和“仁”结合起来,形成了“德治”思想,主张“以德去刑”和“无讼”,创立了一套以维护奴隶主阶级的“礼”的秩序的伦理法体系。至西汉,董仲舒集儒学之大成,以儒家思想为中心,杂以阴阳五行学说和法家某些思想成份,创造了一套加强封建专制的法律理论。他的“三纲五常”显示出对一种保有和谐的人伦秩序的理想社会秩序的强烈愿望。[ 9 ] (94)统治者继而“罢黜百家,独尊儒术”,由此形成了统治中国达两千年之久的封建正统儒家思想。
瞿同祖先生曾精辟地指出“古代法律可说全为儒家的伦理观念和礼教所支配”[ 10 ] (326) 。以儒家思想为指导原则的古代法律制度体现了鲜明的人伦精神。中国传统容隐制度即为其鲜明的佐证。容隐制度的最初立法动机和立法理由就是尊重人之常情,不强人所难,以体现对人类亲情的爱护和宽容的精神。汉宣帝地节四年诏书解释“容隐制”的立法理由时就明白无误地说:“父子相隐,天理人情之至也。故不求为直,而直在其中矣。”[ 11 ] (534)“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉! ”[ 4 ] (285)这表明容隐制度的立法动机是尊重人之常情。因为亲属之爱是人类一切感情联系的基础,是一切爱的起点。
人伦精神作为中华法系优秀的文化遗产而为当今世界其他一些国家的法律所吸收和借鉴。日本是历史上受中国儒家伦理法影响最大的几个国家之一。《日本刑法典》和《日本改正刑法草案》都有“容隐”的规定。例如,《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后,紧接着第105条是“有关亲属犯罪的特例”的规定。该条规定:“犯人或者脱逃人的亲属,为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的,可以免除刑罚。”《日本改正刑法草案》第159条规定的是“藏匿犯人罪”,其中第3款规定:“直系血亲或者配偶,为了本人的利益犯前两项之罪的,不处罚;其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的,可以免除处罚。”第163 条规定的是“隐灭证据、藏匿证人罪”,其中第3款规定:“直系血亲或者配偶,为了本人的利益犯前两项之罪的,不处罚;其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的,可以免除处罚。”由此可知,不论是《日本刑法典》还是《日本改正刑法草案》,都是基于人伦关系的考虑,对近亲属犯窝藏、包庇罪的,作了不予处罚或者免

除处罚的规定。如同日本一样,韩国历史上的法律制度深受中国儒家伦理法的影响。《韩国刑法典》第151条规定“藏匿人犯罪与亲属间之特例”,该条第1款规定:藏匿犯有罚金以上之罪之人犯,或使之逃避者,处罚。该条第2款规定:亲族、家长或同居家族为犯人而犯前项之罪者,不罚。可见,韩国刑法也是有“亲亲相隐”之规定的。当然,除了日本、韩国之外,其他如德国、法国、瑞士、意大利等国刑法中均有“容隐”的规定。英美刑法中虽然没有“容隐”的规定,但英美证据法中却有“夫妻互隐”的特权规则。这种“配偶特权”包括两个方面: (1)在刑事诉讼中,婚姻持续期间的配偶,有权拒绝提供不利于对方的证言。但是,配偶的一方或子女是另方犯罪行为的被害人等情形时,则为特权规则的例外。( 2)在一切民、刑事案件中,不得迫使夫、妻揭示在婚姻持续期间配偶与其谈话的内容。任何一方配偶,即使不是诉讼当事人,也可以主张这项特权,甚至诉讼进行时婚姻关系已经终结者也不例外。由此可知,尽管英美刑法中没有“容隐”的规定,但英美证据法对人伦关系的保护与上述诸国却有异曲同工之处。可以说,法律对亲伦关系在一定程度上的包容几乎是当今世界各国的普遍做法。

三、我国刑事立法中亲亲相隐原则的缺失与建议
(一)我国刑事立法中亲亲相隐原则的缺失状况
自1840年以来,西方法文化开始渗透中国,中国传统的法律文化逐渐式微。对于中国古代的法律制度,我国绝大多数学者认为“体系过时,品性尚存;整体腐朽,局部可取”。而法律制度最终必以人为目的,强调以人为本位,也就意味着法律本身应当体现并实践着对人的本性的尊重和理解,对人的价值和权利的肯定和维护。从这一层面上来看,基于人性而生的伦理关系无论是在古代社会,还是现代社会,都应予以保护,而法律制度之于人伦精神的关注无疑应当成为中国传统法律文化中“可取的品性和局部”之一。然而事实上,由于诸多原因,我国现行法律制度、法律法规往往漠视法的人伦精神。如我国新刑法第310条规定:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。这表明无论什么人施窝藏、包庇行为,皆应受到处罚,而不管他与犯罪嫌疑人是何种关系,即便是直系血亲也应一视同仁。从人之伦常的角度出发,这样的要求未免有些苛刻。再比如在我国现行刑事证据制度中,无论证人与被告人是何种关系,只要其知道案件的相关情况,都负有作证的义务,即使是被告人的父母、配偶、子女,即使他们的证言将不利于被告人,他们也必须如实作证,否则将承担相应的法律责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作证人。”第84 条第1 款规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”第45条还规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。”在关于罪行方面, 1997年刑法第310 条规定了包庇罪:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”
亲属容隐制度固然有其弊端与不足,但其在中国历史上存续几千年,现今其他国家也有有关“容隐”的立法,历史和现实均表明基于体现人伦精神的亲亲相隐制度有其合理性。有学者曾精辟地指出:“每个中国人,都在自觉不自觉地感受着一种现象,这种现象并非‘天理’,而是‘人伦’,⋯⋯‘天理’是强加给人们的世界各民族共有的‘奇理斯玛权威’,而‘人伦’才是我们民族发自内心的、心悦诚服的,导引我们民族不断向前发展,同时也给民族史留下深刻创痛的‘奇理斯玛权威’。”[ 12 ] (238)我国许多学者曾指出,中国古代刑法中有些含有伦理因素的原则,例如同居相隐不为罪,如何正确评价,就值得研究。我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的,但在当前,家庭仍是社会细胞,人伦关系仍是人际关系之基础,如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾,仍是一个重大的问题。对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑,似乎也不太符合社会的伦理道德。
众所周知,刑法是公法、强行法,与民法相比,以惩罚性为显著特征。但现代社会的公法要不要关注和尊重人道亲情? 这是值得我们思考的。从古今中外各国立法、现今多数国家之立法和司法实践而言,对基本人性的关注是共同的。“全人类在道德伦理进而法律上的某些共性,即西人所谓‘自然法’或中国人所谓‘天则’‘天理’的存在大概是不能不正视的。”[ 13 ] (121) 然而令人遗憾的是,中国自“五四运动”以来发生的激进的反传统革命的重要特征之一就是竭力摧毁儒家倡导的亲情伦理,以效忠国家来取代伦理亲情,忽视个体利益和个体需求(包括亲属间对亲情的渴求) ,过分宣扬“大义灭亲”。容隐制度不复存在。随着社会政治、经济的发展变化,国人已经越来越多地关注新的社会组织下人际关系的基本属性,淡化人际关系特别是亲属关系的政治色彩,强调刑法的人情味,关注刑法的人伦精神。在这一背景下,容隐制度的人伦精神对我们注重刑事立法的“人情味”应当具有重要的价值。
(二)亲亲相隐原则刑事立法化的具体建议
1. 对于现行刑法中的窝藏、包庇罪,为了体现刑法的人伦精神,对直系血亲或姻亲犯该罪的,法律应有减免处罚的区别规定。立法例可参考《日本改正刑法草案》第159条第3款的规定:直系血亲或配偶,为了被窝藏、包庇人的利益犯前款规定之罪的,不处罚;其他亲属为了被窝藏、包庇人的利益而犯前款规定之罪的,可以减轻处罚。
2. 规定“拒绝作证权”,将特定亲属身份的人员排除于强制作证范围。我国在1996年《刑事诉讼法》修改之后,实施了庭审方式的改革,改变过去由法官直接调查取证的模式,确定了控辩双方向法庭的举证责任,要求当庭举证、质证、认证。如果证人不出庭作证,新的庭审方式就无法得到真正有效的实施。然而在现今的司法审判中,证人出庭作证的案件少之又少。为了解决这一问题,司法实践中由诉讼法中证人有作证的义务,解释为不履行此义务可以强制其履行。但如果将特定身份的人也列入强制的范围之内,势必将无辜的犯罪嫌疑人、被告人的亲属等逼上两难的境地。即使是被告人的父母、配偶、子女,即使他们的证言将不利于被告人,也必须如实作证,否则将承担相应的法律责任。这有悖于法律的文明进步和人道主义精神,给证人出庭制度蒙上一层阴影,并显然与“法律不强人所难”的精神不相符合。这种法律规定虽使个别的犯罪得到了及时的追究,但最终却是以牺牲人的善良的亲情为代价的,所以在总体上来说是得不偿失的。因此,可将特定亲属身份人员排除出强制作证范围。

3. 应设置“拒绝作证权”例外情形。这一点中国古代也有体现,诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐。我们应将危害国家安全罪这一危及国家根本利益的犯罪排除在“相隐”之外,规定危害国家安全犯罪亲属不得拒绝作证。鉴于当前腐败现象严重,对国家工作人员职务犯罪其拒绝作证权也应进行限制,人民群众深恶痛绝的“丈夫用权、妻子收钱”的职务犯罪,犯罪者的配偶不得拒绝作证。

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作者简介：王芳(1963 - ) ,女,内蒙古乌兰察布市人,内蒙古农业大学经济管理学院,副教授。
文章来源：内蒙古大学学报(哲学社会科学版) 2009年第2期