浅析刑法的机能新论

马克昌
摘要:在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国，1979 年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997 年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。
关键词:刑法机能 预防机能 保护机能 保障机能

刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。当代日本学者在“刑法总论” 教材中均谈到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能； 山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。我国学者也是如此，笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。
一、刑法的机能的历史演变
“刑法总是历史的、社会的产物”。[1]有什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系， 刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具（暴力装置），可以说分别为法官裁制的指南，或者对国民（或反体制的人）威胁的武器。例如，日本江户时代所谓的《御定书百条》，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体制的基本法。即使在现代，刑法仍显示国家的权威（死刑制度等），被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在国民主权下，规定犯罪与刑罚是国民自身，根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则（罪刑法定主义），刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。”[2]
刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明， 也为德国刑法的历史所证明。德国在1268 年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。[3]
1532 年，查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，法典包括刑事诉讼法和刑法两个部分。刑事诉讼法部分具有纠问式诉讼的特点： 追究刑事责任的根据是有罪推定，案件的审理是秘密的，被告人的口供被看作是证据之王， 法律规定刑讯逼供所取得的口供可以作为认定有罪的证据， 还允许在刑事审判中法官任意擅断。刑法部分的特征是：广泛采用死刑和身体刑，对宗教犯罪的处置尤为严酷。据说，《加洛林纳刑法典》时期的恐吓主义刑法学的权威卡普佐夫在担任法官的四十年间，共判处了2 万人的死刑。[4]
总之，中世纪的刑法是封建专制制度的刑法，其特色是：以刑讯为手段的罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的残酷性、基于身份的处罚待遇的不平等、在神权支配下的宗教性。这些特色显示，当时刑法的机能只能是维护神权与封建专制的统治，在那里人权丝毫得不到保障。
随着资本主义生产方式的产生与发展， 至16、17 世纪在西欧出现一批启蒙思想家。他们抨击封建专制制度，抨击中世纪擅断的、残酷的、身份的、神学的刑法，鼓吹理性主义，为建立资本主义民主制度鸣锣开道。“中世纪的精神包袱直至启蒙运动的展开才被最终抖掉。由于启蒙运动制定理性的刑事政策，开始了现代刑事司法的新纪元。”[5]“由冯•费尔巴哈起草的1813 年的《巴伐利亚王国刑法典》和1810 年《法国刑法典》，则成为19 世纪刑法立法的最为重要的典范。刑法接受了费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则（无犯罪、即无刑罚）。”[6]
罪刑法定主义是针对罪刑擅断主义而提出的，其本质是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护公民个人的权利。因而，以罪刑法定主义为基本原则的近代刑法，才具有保障人权的机能。
那么，是不是近现代所有国家的刑法都有同样的机能呢？换言之，是不是近现代所有国家的刑法都有保障人权的机能呢？答案是否定的。问题在于这个国家的刑法是什么性质的刑法。德国纳粹时期的刑法与资本主义民主国家的刑法，性质不同，其刑法的机能就大不相同。德国纳粹刑法被称为权威刑法，它以全体主义或国家主义为指导思想， 认为刑法的根本任务是保护国家或全体的权利，极端限制个人的自由，人权受到严重的摧残。日本学者在论述纳粹时期的刑法和刑法理论时指出： 纳粹的刑法理论，“批判直到那时的刑法学是基于自由主义的软弱的刑法学， 要求基于强大的国家权力的权威克服犯罪，其特征在于：公益对私益优先，否定罪刑法定主义， 重视行为人的意思刑法或心情刑法， 重视行为人的危险性的危险刑法， 刑法的严厉化等，而且，在1935 年的改正刑法中，于德国刑法典第2条规定允许类推。”[7]“刑法本身是以维持体制为目的彻底的目的刑法，是歼灭反对其体制者的歼灭刑法。”[8]显然可见，否定罪刑法定主义、实行漫无限制的类推、被称为歼灭刑法的纳粹刑法，不可能有保障人权的机能，而只能有维持法西斯体制的机能。资本主义民主国家的刑法，被称为自由刑法。它以自由主义或个人主义为指导思想， 力图以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。所以，在自由刑法中，刑法才有保障的机能。不难看出：现在我们讲的刑法的机能， 不是随便任何一种刑法的机能， 而是以罪刑法定为基本原则重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能 二、当代日、韩两国刑法的机能

刑法有哪些机能，意见不一。日、韩两国学者虽然大多把刑法的机能分为三部分，即规制机能、法益保护机能、人权保障机能，但还有不少学者持不同看法。如日本学者吉川经夫持维持秩序机能和保障自由机能两机能说，正田满三郎持保护机能和保障机能两机能说，内田文昭持报复的机能、预防的机能、保护法益的机能、社会伦理的机能四机能说。西原春夫则首先提出刑法的本质的机能， 然后下分两类四种机能，即（一）为了国家派生的机能，又分为抑止的机能和维持秩序的机能；（二）为了国民派生的机能，又分为保护的机能和保障的机能。[9]板仓宏更将刑法的机能分为三部分，其中具体的机能进一步分为三种：1．作为社会统制手段的刑法；2．刑法的具体的机能：维持秩序机能、保护法益机能、保障自由机能；3．作为裁判规范的刑法。[10]韩国学者金日秀、徐辅鹤教授的主张与韩国多数说不同，持预防机能、规制（镇压）机能、保护机能、保障机能四机能说。[11]此外还有不同的观点、意见的分歧，于此可以窥见。
那么，怎样看待刑法的这些机能呢？ 笔者认为，板仓宏提出的作为社会统制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本质的机能，都是很有见地的。因为刑法的机能是有层次的， 仅平行地说刑法有哪几种机能没有反映出刑法机能的层次性。板仓和西原两教授的提法解决了这一问题， 因为这两种提法都是更高层次的机能。其余的机能虽然用词有所不同，但其中不少只是提法的不同，内容实际是一样的。例如，保障机能、保障自由机能、保障人权机能，内容实际也是一样的，可用保障机能概括；保护机能、保护法益机能，实际也是一样的，可用保护机能概括；抑止罪犯机能也就是预防犯罪机能； 维持秩序机能不过是规制机能的一部分；至于社会伦理机能，已不是法的机能问题，似以不论述为宜。现根据上述认识，下面作进一步的分析。
（一）作为社会统制手段的刑法与刑法的本质的机能
人是社会的动物，不能脱离社会而生活。可是为了社会成为社会，就要有成为其社会的规则或秩序，从事社会生活的个人或团体必须遵守其社会的规则或秩序，为此，制裁不遵守规则或秩序的个人或团体是必要的。通过某些制裁，使人的行为与社会的期待相符合，叫社会统制，这样的社会统制的手段有各种各样。
作为社会统制的手段，首先是习俗、传统等。习俗、传统等是其本身不伴随基于权力强制的非制度的社会统制手段， 但为了社会统制仅仅这样的手段是不够的， 伴随基于权力强制的制度的手段是必要的。这就是法的统制手段。姑且不论极小的社会，即使具有某种程度规模的社会， 如果没有这样的统制手段， 人们就不能过安全的社会生活， 社会就会崩溃，怪不得会说“有社会的地方就有法”。
在日本律令时代， 作为规定犯罪与刑罚之法的刑法，在法的统制手段中，可能占据中心地位。但在近代社会，刑罚剥夺人的自由、特别是剥夺生命，可以说是具有很强副作用的烈性药， 所以能用刑罚以外的其他手段时，不应当动用刑罚。这称为刑法的补充性或谦抑性。[12]
上面板仓教授论述了刑法是重要的社会统制手段，但没有说明怎样表现为社会统制手段；西原教授则论述了刑法本质机能的表现。他写道：“刑法最本质的机能在于， 根据预告一定的犯罪科处一定的刑罚，明示对该犯罪的国家规范的评价。并且这种评价包含这样的内容， 即各种各样的犯罪与各种各样的刑罚的强制力程度相当。由于明确这样的评价，刑法对一般国民， 作为行为规范， 起着命令遵守它的作用；另一方面，对司法工作者，作为裁判规范，成为认定犯罪及适用刑罚的指针。这无非是刑法的规制的机能。”[13]这里所说的规制的机能实际上相当于板仓宏所说的社会统制手段。
（二）刑法的具体的机能
&n在刑法的具体的机能的标题下，板仓宏列举了三种机能，即维持秩序机能、保护法益机能、保障人权机能。维持秩序机能相当于规制机能。所以上述三种机能与大多学者所说的规制机能、保护机能、保障机能相同。考虑到规制机能前面已有说明，这里不再论述；同时考虑到不少学者提出的预防机能，有必要予以论述，因而下面论述预防机能、保护机能、保障机能。
1．预防机能。西原春夫在论述了刑法的本质机能后首先论述抑止的机能，即预防机能。他说：“刑法由于应当科刑的某种行为加以否定的规范的评价，从而起着使欲实施该行为的人远离犯罪的作用，这虽然与刑法的一般预防机能有重合的情况，但不能否定刑法本身起着这种作用。日常生活上不实施犯罪的人比实施犯罪的人占压倒的多数的事实，可以说是雄辩的证明。当然，不实施犯罪的人中虽然也有仅仅由于纯粹的人道的理由或者道德的理由， 但即使这样的人，过去的守法教育给予直接间接的影响， 是容易推测到的。况且有由于恐惧刑法，耻于受刑或者由于守法精神本身而避开犯罪的人，是不能否定的事实。的确，那不外乎刑法本身具有抑止犯罪机能的例证。”[14]
韩国学者金日秀、徐辅鹤对预防机能进一步作了比较深入的说明，他们不仅阐明刑法怎样具有预防犯罪的机能，而且论述了刑法的积极的和消极的一般预防机能，以及积极的和消极的特别预防机能。他们指出：刑法确定行为规范，如不认可并加以违反，即处以一定的制裁。据此，刑法具有预防犯罪的机能。社会一般人通过对刑法规范的学习和体验，产生对法的忠实和依赖，从而不去犯罪。刑法规范的这种积极的预防效果，称之刑法的积极的一般预防机能。刑法通过预告对犯罪实施一定分量的刑事制裁， 发挥威慑作用，此即消极的一般预防机能。同时，刑法还促使罪犯个人获得对犯罪的免疫性，不再犯罪作为社会的健康成员复归社会，是为积极的特别预防机能。相反，刑法对改造不可能的罪犯将之从社会中加以隔离，使其不再危害社会，这是消极的特别预防机能。[15]

2．保护机能，也称保护法益机能，指刑法规范以犯罪为条件对之规定作为法的效果的刑罚， 保护由于犯罪遭受侵害或威胁的价值或利益的机能。法律上所保护的价值或利益， 称之为法益。在这个意义上，所有的犯罪规定都是以保护法益为目的，没有法益就没有犯罪。所以，保护机能，不外乎保护法益机能。例如，杀人罪的法益是人的生命，盗窃罪的法益是财产。刑法所保护的法益分为三类：生命、身体、自由、财产等个人的法益，公共信用、公共安全、宗教感情、经济伦理、性道德等社会的法益及国家的存在、权威、拘禁作用、审判作用等国家的法益。什么被认为法益是由立法决定的。由于保护法益是法全体的机能， 所以由刑法规定的法益不能说仅仅刑法规范有保护的机能。刑法规范是由成为其法的效果的刑罚这种特殊方法完成保护法益的机能的， 具有在这个意义上固有的保护法益的机能。在这里存在刑法的一个重要机能。[16]
3．保障机能，也称保障人权机能、保障自由机能， 指刑法规范限制国家刑罚权的发动而保障个人自由的机能。这由来于规定以符合构成要件、违法、有责的行为即犯罪为条件而加以法的效果即刑罚的旨趣。这种情况，对国家来说，意味着只要犯罪不存在即不许发动刑罚权，从而限制了国家的刑罚权；从受刑法适用的人来说，第一，意味着任何国民只要不实施犯罪就保障不受国家刑罚权干涉的自由；第二，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。在这样的意义上， 可以说刑法首先是“善良国民的大宪章”，其次是“犯人的大宪章”。罪刑法定主义是强调上述刑法保障机能的。还应指出，作为“犯人大宪章”的刑法保障机能不仅在裁判中存在， 在刑罚的执行中也存在。换言之，犯人不仅不受作为法律效果所规定的特定刑罚之外的刑罚的宣告， 也保障其不受该特定刑罚之外的刑罚的执行。在这个意义上，也可以说刑法具有“受刑人的大宪章”的机能。[17]
“刑法的保护机能与刑法的保障机能，在用刑罚保护与对刑罚保护这一点上，包含着互相矛盾、对立的契机。强调保护的机能，会导致立法与解释中的处罚范围的扩大；与此相反，强调保障的机能，则要求处罚犯罪的限制与严格的解释。”[18]“虽然重视其哪一方面，由于时代、社会或者各个学者颇不相同，但是不允许偏重哪一方面，使两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心。”[19]
三、我国刑法的机能
我国刑法的机能， 从历史到现实的情况来看也不是一成不变的。封建社会和半封建半殖民地社会期间，由于剥削阶级占统治地位，刑法的机能从根本上说是剥削阶级统治的专政工具。日本学者木村龟二曾说： 在阶级社会中，“刑法规范保护的法益是社会的统治的利益， 因为统治的利益是统治阶级的利益， 所以不能不说刑法规范具有统治的工具的机能。”[20]木村教授的论述对我国剥削阶级统治时期刑法的机能而言基本上适用。
中华人民共和国建国以后， 我国国家的性质发生了变化。由于建国伊始，还来不及制定刑法典，而只能根据形势需要制定单行刑法。当时维护新生的人民民主政权是最重要的任务， 于是首先制定公布了《中华人民共和国惩治反革命条例》（以下简称《条例》），并在《条例》中规定了类推。随后，为了“巩固国家金融”和“惩治贪污”，又先后制定公布了《妨害国家货币治罪暂行条例》和《中华人民共和国惩治贪污条例》。很明显这些单行刑法的机能主要是维护国家法益和社会法益的机能。
1979 年制定了刑法典，刑法分则中规定了“严禁刑讯逼供”，表现了对保障人权的重视；但刑法总则却规定了类推，尽管对类推作了严格限制，还是给刑法的保障人权机能以消极影响。实际上在当时讳言人权的年代，谁也不会说1979 年刑法有保障人权的机能。1983 年开始了“严打”，接着22 项单行刑法不断公布。人们感到的是刑法的保护机能的不断加强。
1997 年刑法对1979 年刑法进行了修订， 废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。这显示了我国刑法不仅有保护机能（或者说功能），而且也有保障机能。因而其后出版的刑法学教材中开始有刑法的功能的论述，并有相关论文的发表。
对刑法的机能的论述， 一般只说明刑法有哪些机能， 但也有学者指出刑法的机能在司法实践中表现出与理论上论述的脱节。他们写道：“保障功能则是派生的， 但决不是无足轻重的， 更不是可有可无的。因为即使在社会主义国家里，也可能因刑罚权的不受限制或滥用而造成严重的危害。”[21]但论者并没有单独提出刑法实际上的机能问题。日本学者浅田和茂曾以“刑法应有的机能”为标题对刑法的机能加以论述，但对刑法的机能的实际情况却未提及。笔者认为， 刑法应有的机能与刑法实际的机能不尽一致是存在的，分别加以说明，会有利于刑法机能在实际中的贯彻。因而主张将刑法的机能分为“刑法应有的机能”与“刑法实际的机能”，分别加以论述。

我国刑法应有哪些机能呢？ 学者一般认为，刑法具有规制机能（行为规制机能）、保护机能（法益保护机能）、保障机能（人权保障机能）；但也有学者提出两机能说，认为：“行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为，是为了保护法益， 而不是为了单纯地限制国民的自由而规制国民的行为。所以，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。”[22]至于规制机能则未加论述。笔者赞同规制机能与保护机能、保障机能不是并列关系的观点，认为是高一层次的机能，像板仓宏所说的是“社会统制手段”，或者像西原春夫所说的是“本质的机能”，但这些提法还值得研究。因为不同层次的机能不是本质与现象的关系， 社会统制一词含义不够清楚。从我国的情况出发，似以将规制机能作为根本机能即社会治理手段为妥。
这里所说的规制机能既包括对普通国民行为的规制，也包括对司法人员行为的规制。这由来于刑法规范的理论构造。刑法规范包含行为规范与裁判规范。例如刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”前半部分意味着“无正当理由不得故意伤害他人身体”，这是规制一般国民的行为规范。后半部分意味着对故意伤害他人身体的人应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这是规制法官的裁判规范。由于上述两个规范， 刑法的规制机能就既有行为规制机能，又有裁判规制机能。
规制机能下层次的机能则为派生的机能。派生的机能似应为惩罚犯罪与保障人权两机能。刑法的机能中缺少惩罚犯罪的机能，与刑法的规定不相符合。刑法第二条明文规定“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的任务即惩罚犯罪的任务，刑法之所以能完成这样的任务，正在于刑法客观上具有惩罚犯罪的机能。同时，惩罚犯罪也就保护了法益， 这是一个问题的两方面。并且保护法益的机能并非刑法所特有，民法、经济法也保护法益，刑法通过惩罚犯罪保护法益体现了刑法的特色。将保障人权与惩罚犯罪并列为刑法的机能，既有宪法和罪刑法定主义的根据，又可以对惩罚犯罪有所限制，避免刑罚权的滥用，以利于公正审判。
刑法的惩罚犯罪和保障人权的机能， 虽然在司法实践中得到实现，但与刑法的要求还存在差距，特别是保障人权方面。就惩罚犯罪而言，虽然有被指责打击不力的情况， 但更多的是错判案件不时见诸报端。例如，河南沁阳邹书军、袁海强盗窃案，两当事人蒙冤13 年，真凶落网6 年后才平反昭雪；山西乡宁县郝金安杀人案，当事人经历了刑拘、被捕和被判死缓，坐牢8 年，真凶落网，又坐牢两年才获释放。云南杜培武杀人案、湖北佘祥林杀妻案， 都是有名的错案，当事人或被判死缓，或被判十五年有期徒刑，他们饱受折磨，只是由于真凶落网或被“杀”妻子归来，才获得平反昭雪。最近报载“躲猫猫”事件，也暴露了服刑人员的人权缺乏应有的保障。这些情况说明人权保障机能的实际和理论存在不小的落差， 应当引起司法实际工作的高度重视。
笔者认为，解决上述问题，首先要在理念上更新。在惩罚犯罪与保障人权的关系上， 过去的观念是前者重于后者。例如，有的学者论述道：“刑法作为专政的工具，它的保护功能当然是首要的，而保障功能则是派生的”。[23]这里所说的保护功能，即相当于我们所说的惩罚犯罪。该学

者的观点是1997 年的观点，在“国家尊重和保障人权”已于2004 年入宪的今天，这一观点显然不符合时宜。2007 年3 月最高人民法院原院长肖扬在向全国人民代表大会所作的工作报告中谈到：“坚持惩罚犯罪与保障人权并重，确保刑事案件的审判质量”[23]的经验，2009 年3 月最高人民检察院检察长曹建明在向全国人民代表大会所作的工作报告中也谈到“坚持打击犯罪与保障人权并重……防止放纵犯罪和冤枉无辜”，[25]这是与时俱进的观念，值得肯定。在我们看来，以二者并重代替一先一次的观念， 有助于将刑法保障人权的机能落到实处和确保惩罚犯罪的质量。

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[25]曹建明．最高人民检察院工作报告———2009 年3 月10 日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上．

作者简介：马克昌：武汉大学法学院教授、博士生导师。
文章来源：《人民检察》2009年第8期。