如何看待现代民法中的“人”

1切固定的东西都烟消云散了，1切神圣的东西都被亵渎了。—

—马克思和恩格斯[1]

1　问题

　　尽管这是1个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是1个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我转载请注明出处www.lwkoo.cn依然相信“任何法律制度总是有意无意地仰赖1种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。[2]出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之1的民法中，“人”是如何被安置、被想象的；现代“民法人”的焦虑，以及现代民法为他们提供的希望；1个“民法人”的道德实践能力等。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上加了引号。为简便计，我也使用“民法人”这1简称。

　　在开始讨论前，有如下问题需要交待：

　　1、什么是现代民法？在其他学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民-主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的1个概念。这两个概念在所以在我国民法学界的流行，主要是因为近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。[3]这些作品中所称的“近代”1词实际上相当于其他学科中的“现代”1词,而且,民法学者1般认为，在近代民法之外并不存在1个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。[4]进1步说，在1个“后…...”的年代里，“现代民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。

　　需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是1种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的1种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。

　　2、本文的题目非常宽泛，即使按照1篇评论（comment）的风格来写，也难免挂1漏万，枝蔓旁生，所以我不得不限定本文的讨论范围：本文所作的主要是文本分析，“人”仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用1句老话，我还是“不得其门而入。”

　　3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进1步说，我分析的“人”可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，而远远不是生活中的人，这也是我在“人”字上加引号的原因。

　　4、本文的部分讨论是以晚期（late）资本主义社会或高度现代性（high modernity）为背景的，所以，这些问题并不能全部套用于中国。但是，转载请注明出处www.lwkoo.cn这并不是说，在中国就没有出现这些情况，因为在我们的社会里，前现代、现代和后现代“风格”是同时存在的。[5]

<center>2　现代“民法人”的形象</center>

　　关于现代民法，我们不断听到关于契约“死亡”或“再生”（吉尔莫、内田贵）；侵权法的生存受到威胁（Fleming）、面临危机（Jolowicz）、没落（Jorgensen）的声音。[6]有学者将其进1步归结为:具体人格登场;以实质正义为理念，社会妥当性为价值取向;以所有权、契约自由、过错原则受限制为基本模式。[7]近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊，以确保人们对制度保持1如继往的忠诚和信仰，克服哈贝马斯所谓的合法性危机，在这种背景下，现代民法中的“人”是以何种面目出现的呢？

　　1、“戴面具的人”与“穿衣服的人”

　　在传统民法中始终显现着1个标准人像，如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这1传统），英美法中的“合理人”（a reasonable man）。在“人格”、“权利行为能力”的制度构造中，“人”是抽象的、无声的、作为“类”的人。他是海德格尔所说的“常人”,匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的“平均人”，他的个性被夷平，感性的光辉被褪去。所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具（Persona，这1词还有“位格”的神学意义），这在现代民法中发生了变化，星野英1认为，与近代法中的“人”的“人格”相比，现代民法中的人是“具体的人”，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。[8]实际上，现代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）与“具体化”（“穿衣服”）之间徘徊。[9]

　　“抽象人”向“具体人”的运动

　　“具体人格”的登场是就合同法而言的。在这1领域，甚至还出现了“从契约到身份”的“返祖现象”。对此，里佩尔在《职业民法》1书中略带揶揄地说：“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……”[10]其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大，这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。

　　这些被“穿上衣服”的人，1是被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。本世纪60年代，肯尼迪向美国转载请注明出处www.lwkoo.cn国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。如英国1987年颁布的《消费者保护法—产品责任》；联合国颁发的消费者保护指南；欧共体43/13号有关消费者合同不公平条款之指令等等。另1方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。英国1959年修订了《工资委员会法》，提高了最低工资标准；1961年修订《工厂法》，进1步改善了劳动条件。通过Radcliffe V.Ribble(1939)、Caswell v.Duffryn (1940)等案，[11]雇佣人的责任也进1步被强化。

　　另1种则是被法律想像为强者的人。这首先是指大公司、大企业以及企业集团。新制度主义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物，[12]本身就是以自由和效率为核心理念设计的。因为组织内部不是以合同关系而是以类似于行政命令、指导的方式运行的，它减少了单个合同的谈判、履行的成本，以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、1时性、个别性契约，在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效，因此，随着经济的发展，大公司纷纷涌现。而且，它还成了1个权力集装器。加尔布雷西指出权力的3种来源是“人格、财产和组织”，而在现代社会中，组织是最重要的权力来源：“如果人们要行使某种权力，它就必须借助组织。”[13]这类公司与个人的实力越来越悬殊，为了真正贯彻民法的平等原则，法律赋予它们比以往更苛严的义务。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了：消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者/生产者、劳动者/雇佣者的2元模式。

　　此外被想象为“强者”的1种人是专家。在权威、偶像被不断颠覆的今天（想想“没有父亲的年代”这句话吧），新的权威却又不断被生产和制造出来。这种权威是抽象的知识系统和专业技术，而不是具体的人。这是因为随着社会分工进1步细密化、精致化，人们已经生活在“知识的集中营”里，正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统（abstract system）里[14]。个人的生活世界出现了很大的差异，他生活世界以外的信息和知识日益变得陌生和新鲜。在这种情况下，现代民法相应地强调这种知识与技术的担负者——专家的特殊责任，如在侵权行为中，对专家的注意义务和忠实义务的要求比1般人要高。[15]

　　而且，不仅自然人，而且法人也被想象为有强者与弱者之分，这集中体现在现代反垄断法上。[16]如美国、日本对垄断结构所作的控制，依这转载请注明出处www.lwkoo.cn两国的法律，组织在达到1定规模时，必须解散或分立。[17]虽然在美国因受芝加哥经济学派的强烈影响，实际发生的案例并不多，在日本也基本上没有出现过这类案例，但是，这种严苛的立法仍反映了立法者对大组织的恐惧和对法人之间力量强弱的想象。

　　从“具体人”向“抽象人”的运动

　　在近代民法中,性别被赋予法律意义，妇女还没取得和男子相同的法律地位，两者的权利能力差别很大，《法国民法典》、《德国民法典》中的许多规定都表明了这1点。在现代民法中，民法中最大的身份问题——性别问题逐渐消弥，性别基本上没有法律意义了。如德国1949年联邦基本法废除了1切男女不平等的规定和歧视非婚生子女的规定；1957年颁布了《男女同权法》、1969年颁布了《关于非婚生子女的法律地位的法律》；1947年日本新宪法第24条也明确规定男女平等。这些基本法的变化迅速体现在民法中，如日本80年代修订时民法，特增设关于法律应按男女平等的原则进行法律解释的规定；德国大幅度修改了民法典中男女不平等条款。另1方面，随着人的商化，“民法人”与“商法人”的区分也逐渐消失，商人与非商人在适用法律方面的差别已不大（当然并不是完全没有差别）。

　　民法人的抽象性还表现在相互的关系中。在契约中，人丧失了传统的身份和自我认同的依据，与其说他与具体的张3李4打交道，不如说他在与制度化的角色打交道，相对人是谁不再是重要的，重要的是交易本身。现代侵权法也体现了人与人之间的抽象关系。在以往，侵权关系中的受害人和加害人双方都是具体的、特定的个人，在侵权行为发生时，行为人1般能够预见到具体的受害人是谁。而在现代社会中，技术重构了人与人的这种关系，1个侵权行为可能造成无数个不特定的受害人，个人完全可能会因此与他人发生双方都意想不到的强制性法律关系。如在发生环境侵权和信息产品责任的场合。

　　不仅人如此，而且权利，尤其是所有权也变得抽象起来，这在电子交易中表现得10分明显，在这种场合，金钱已不再以客观物质的面目出现，而只是1个符号，1串数字。[18]而且，在现代社会，大多数人都拥有超过基本生存的物质，交易变得频繁而简便，在人们的观念中，占有物就是占有金钱，人们看重的不再是具体的物的使用价值，而是交换价值。因此，人们对所有物的价值性关系由占有转向了利用。在这种情况下，所有权本身也观念化、象征化了，社会生活也由静态的物权生活转向了动态的债权生活，正如我妻荣所称，债权法已经取得了“优越地位”。[19]

　　2、非“主体”的主体

　　上面的第1个“主体”指认识论上的主体，第2个指民法上的主体。众所周知，近代民法是以启蒙运动设定的完全透明的世界为背景展开的，人以为自己能对自然、社会以及个人都实行全面的理性管制。近代的“民法人”也是1个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力，正因为此，民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的依据也在于他的自由意志,即“我思故我在”，这种法律主体是转载请注明出处www.lwkoo.cn建立在认识论主体的基础上的。在现代民法中，学者普遍认为，主体的自由衰落了，这既表现在对所有权行使、契约自由的限制上，[20]也表现在过错责任日渐枯萎。由此，民法人传统的自我认同感减退了，极而言之，法律主体与哲学主体分家了。

　　马克思关于资本主义社会中劳动者缔约的强迫性的论述已为我国熟知。后来马克斯·韦伯也指出，在形式理性法律下同样存在法律的压迫。他已经注意到“要么接受，要么走开”这种缔约权力格局，并指出：“契约自由的结果首先是提供这种机会，即通过在市场上巧妙地运用财产所有权，从而在不受法律限制的情况下利用这些资源，以取得对他人的权力”[21]。这种不平等关系在现代社会进1步加深了。现代民法通过矫正契约自由的流弊积极回应这1挑战。但是，从法律上看，对契约自由的限制主要是针对大企业、大公司而言的，消费者、劳动者（甚至1般的小公司）则仅存在事实上的缔约不自由，而不存在法律上的不自由。法律对大组织经营自由的控制主要表现在对垄断行为的控制方面。对垄断行为，学者间的概括虽不1致[22]，但大致包括单方滥用优势的垄断行为及双方合谋垄断行为。前者如拒绝交易、搭售等；后者如合谋分割市场等。对此，法律特设强制缔约等强制性规定予以控制。此外，1些国家的立法和司法还要求公司必须对某些与公司有关的团体（如顾客、供应商、债权人与员工）担负某些义务，[23]从而突破了公司仅对股东负责的传统。

　　对个人意思自治的限制主要体现在所有权的行使方面。其中，最为极端的例子是德国1931年魏玛宪法第153条第1项规定，所有权的行使应服从公共福利，依此，私权上直接担负了公法上的义务，私权的行使包含了国家意志，不再纯粹是个人的私事了。

　　在现代民法想象的强者与弱者尖锐的对立格局中，消费者与劳动者（尤其是前者）不仅被视为弱者，而且还被视为“愚者”，他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性人，而是理智不10分成熟的人。这首先体现为对消费者的反悔权的规定。如法国在涉及到某些贷款程序中的1978年1月10日法律第7条规定，借款人在承诺后7月内有权撤销其承诺，而且无需承担任何民事责任。日本《分期付款销售法》也规定了“冷却期”，从而使已提出的承诺在1定期限内能够撤回。其后，关于推销的法律、宅基地房屋交易业法也作了这1规定。其次体现为1些国家（如法国）对合同缔约期的“强行持续”规定，其立法目的在于，使消费者在订约前“踌躇再3，权衡利弊”。[24]又如近代英美买卖法以“买者当心”为基本原则，但现在这1原则已是明日黄花，法律不再认为消费者有这1能力。但是，法律在呵护消费者的同时，也将他们关进了1个“丝绒牢笼”中，使他们的主体精神逐渐被磨蚀。考虑到人是以理性（劳动）来展示自己的力量，获得自己的本质，进而呈现自我的，这里民法人的自律与他对法律的依赖体现了黑格尔“主奴意识”辩证法的精髓。[25]

　　还值得1提的是现代侵权法的变化，这1领域最大的变化是无过错责任的蓬勃兴起。这使个人的主观因素对确定责任的有无以及大小基本上已经没有意义，尤其激进的是1972年新西兰的事故补偿法案（Accident Compensation Acts）。基于1种社会共同责任的思想，该法案规定，任何在新西兰发生的事故中的受害者，都可以不经过诉讼程序即得到1笔补偿（s.5(1)）。[26]这对民法人的主体地位是1个致命的打击，因为过错责任之所以成为民法的基本归则原则，是因为“行为只有作为意志的过错才能归则于我”，[27]而在这1法案中，民法干脆只调控人的身体动作，而且不再让人承担损害赔偿责任，这可以耸人听闻地称之为“传统民法自律主体的死亡。”

　　3、“权利的动物”

　　作为1部授权法，民法是以权利为中心设计的，近代民法主要是以财产权为中心建构的。在现代民法中，个人的权利更加细密和周全，法律上确立了大量的新型权利。最为明显的是人身权的种类大量增加。如德国和我国台湾地区立法和司法对1般人格权的确认。[28]值得1提的是，《法国民法典》1994年还专门新设了两章，即第2章“尊重人的身体”和第3章“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”，大大增强了对人身权保护的强度。又如，2战后，各国宪法均承认劳动权是公民的1项基本权利，如法国1946年宪法、意大利1947年宪法、西班牙1949年宪法、日本1946年宪法等，民法也作了相应的规定。此外，日照权、采光权等1系列新型权利也被法律认可，不可称量物造成的妨害也被作为侵权损害处理。总之，现代民法中的新权利可谓层出不穷，人成了1个“权利的复合体”或者说是“权利动物”。

　　此外，在1些具体制度的操作中，现代民法也体现了对人的尊重。比如在日本，为了保障交易安全，对心神耗弱者（以前还包括浪费人），以往的做法是要把当事人的这1情况登记在户口簿上，以便公示。近年来，日本不再把这1情况登记在户口簿中了，以捍卫当事人及其家人的尊严。

　　对此，我们很自然地可以将其解释为对人格价值的尊重和对人的全面关怀，但是在这些自由主义的话语之中，也隐含着训诫话语。比如对身体权利的规定，我们也可以读出其中的训诫意味：国家需要的是健康的人口。与国家通过信息编码的档案化技术，将个人纳入到国家的总体性规范之中1样，[29]国家对个人权利的规定实际上也是国家对个体施行权力，将转载请注明出处www.lwkoo.cn国家总体化权力和个体化权力结合的1种技术，藉此，国家权力得以1种持续的方式控制个人，福柯和吉登斯的研究表明，这是随着政治理性（political reason）发达而采取的“反思性监控”或者说“治理术”，对这种权力，福柯称之为“牧师权”（pastoral power），即国家照顾公民的身体和灵魂的权力。国家这个“牧羊人”不仅需要了解羊群的整体状态，更要理解每个个体身上发生的东西，甚至其灵魂。[30]这1管理关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生，其目的在于使他们在此岸世界获得幸福。

　　从天赋人权的角度，也可以说，这种人的权利的“全面化”实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家法律完全垄断了，人的权利每增加1个，他身上的的枷锁也多了1个，因为这些权利本来就是人固有的，国家确认1个权利，意味着国家对人的控制又加深了1层。权利虽然在法律上增加了，但是，与人的天赋权利相比，人的权利实际上是减少了。[31]

　　4、“法律人”与“生活人”

　　韦伯很早就看出了由早期资本主义向后期资本主义“铜墙铁壁时代”（eisener Zeitalter）的过渡趋势，在这1过程中，经济与社会将“彻底国家化”，国家的活动范围在照顾人民生活福利的原则下逐步系统化。[32]现代民法的发展趋势印证了韦伯的这1预见：法律开始全方位地渗透进私人的自律生活中，将个人的生活内容全面法律化。日本民法学者把这种现象称为“法化”，其理论资源是哈贝马斯的“系统对生活世界的殖民”（colonialisation of life world by the system）理论。[33]在民商法领域，大量的、详密的单行法规纷纷涌现以及民法典的大幅度增补的事实，即是这1现象最好的说明，现代民法人也因此越来越被法律化。

　　与此同时，现代民法也逐渐被生活化,这主要体现在契约法对个人生活问题的关注。为简便计，这里以目前影响很大的关系契约说进行说明。1980年，麦考莱（Maculy）首次将1度为古典契约驱逐的“关系”引入合同中，使当事人双方的权利义务与当事人间的社会关系相连。随后,麦克尼尔提出了与“单发契约”相对应的“关系契约”概念。单发契约强调合意的全面实现，它有两个特征：1是“现在化”（presentitation），2是“单发性”（discreteness）。[34]前者是指在契约缔结时，将属于未来领域的全部事项均纳入当前的时点上，使“将来”现在化。它建立在这样的假定上：当事人的完全理性及“光速反应速度”。后者是指把当事人的合意作为合同权利义务的唯1来源，与当事人身份、合同背景有关的因素全部从合同中剔除去，合同即为合意。而在关系契约中，当事人不再被视为仅仅有1张人格面具的抽象人，而是生活中鲜活的人；当事人也不再被视为利益针锋相对的双方，而是休戚与共、相互依赖的关系共同体。合同义务不再纯粹由合同决定，而是变动不居的、必须动态把握的；合同的基础也不再是当事人的合意，而是当事人之间的社会关系及共同体规范。

　　在合同法上，关系契约主要体现为当事人权利义务的扩张。在大陆国家，关系契约则是通过适用1般性条款解决的，如通过适用诚实信用原则发展前契约义务、后契约义务的具体类型。在英美国家，这表现为合同法开始关心合同当事人之间缔约到整个合同履行的全过程，如统1商法典与第2次合同法重述中使用的“交易过程”“履行经过”“交易惯例”以及“商业上的合理性”等概念。此外，英美法上大量的事实默示条款也突破了合同仅仅等于合意的狭隘思想。

　　此外，尤其值得1提的是我国台湾地区民法典对习惯效力的规定，该法不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定，而且在分则（包括在奉行物权法定的物权编）中，也有大量的关于习惯效力（往往是优先于法律适用）的规定。在国际统1私法协会（UNIDROIT）制定的国际商事合同通则中，也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种正式制度安排对非正式制度的容忍也体现了法律的生活化趋势。

　　生活的法律化会造成这样1个问题，即国家逐渐陷入内部权力运作、官僚程序与精英统治的自足逻辑中，逐渐丧失了理解人们的需求的能力，与公民之间的距离越来越大。泰勒认为这是现代民主制的两个失败。[35]哈贝马斯认为，解决系统与日常生活的平衡问题的关键在于，恢复人们共享意义、理解、主体间性（inter-subjectivity）的共同体，以代替日益被权利、义务等制度化的“非语言媒介”湮没的交流和沟通。从前文的论述中，我们可以看到，通过扩展当事人的权利义务，强调当事人之间的共同关系以及赋予习惯以法律效力，现代民法对解决这1问题作了1些贡献。

　　5、“快乐的欲望主体”或：生活风格无政府主义的形成

　　早在罗马法即对浪费人和酗酒者进行管理。[36]近代大陆法继承罗马法的传统，将这两类人视为禁治产人或准禁治产人，认为他们需要监护。而这种理性被监护状态恰好是启蒙思想家竭力反对的。那么，监护的合法性何在？

　　1般认为，酗酒是人的自由，但是，依据中世纪的神学理论，“酗酒”（其实浪费也如此）是人受诱惑的结果，此时人的意志并不是自由的，要恢复酗酒人的意志自由，就只有让他们远离撒旦。近代民法是否基于此限制他们的行为能力，我们不得而知。但是，“浪费”或“酗酒”实质上仅仅是1种生活风格或生活方式，其本身与理智的健全程度无关。国家作这种规定的目的之1在于促进社会资源配置的效益化，管束浪费人和酗酒人的身体、行为方式，并间接树立生活方式的样板。可见，民法要求的“理智”并不仅仅是指心智能力，而且也是在国家要求并且监视的1种正常生活方式，这是任何1个正常、理智的人应遵循的。正是通过对“正常人”与“异质者”（otherness/the others）的区分——当然，“异质者”纯粹是由法律建构的—1种正常的生活秩序得以建立和巩固。正如涂尔干、福柯等人所揭示的，将异质成分对象化进而排除，有助于增进社会成员的集体意识，维护社会秩序。可见，人的身体也是随着制度、文化的改变而改变，它也是1个社会文化构建的产物，而不纯粹是1个自然的产物，民法及其实践也形塑了人的身体。

　　麦金太尔将现代社会的道德观念称之为“情感主义”，即认为传统的道德价值观念无非是1些偏见和立场而已。[37]也许是在这种背景下，《德国民法典》撤销了第6条关于宣告这两种人为禁治产人的规定，并相应地修改了第104条关于其行为能力的规定等。在20世纪90年代初期，日本也删去了民法典第11条关于可将浪费人作为准禁治产人，并为其设立保护人的规定。由此，国家对什么是“好”（good）的生活持价值中立态度，民法人生活风格的无政府主义得以形成，这是1种“我欲故我在”（费尔巴哈语）或“我感觉，故我在”（丹尼尔·贝尔语）的生活风格。在这里，国家对人的监控让位于主体自我构建与约束，1个创造肉体快乐的民法人出现了，他是“生成的”，而不是被规定的，在处理他人与自我关系的实践中，他不断地塑造着自己。

<center>3　现代民法人的焦虑与希望</center>

　　北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化（指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代）、人的界定（人与动物、植物的区分）等。[38]星野英1则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等等。[39]严格地说，上述问题主要是法律技术问题，下文将结合民法，从生存论的角度讨论民法人的焦虑和民法提供的“希望”。

　　在210世纪，奥斯维辛、古拉格群岛、“动物庄园”、生态危机等惨痛事件的出现，在启蒙运动打着进步、解放口号的美丽旗帜上涂满了泪水。总结1些思想家对现时代的诊断结果，我们会发现，意义的丧失和自由的丧失是现代人最大的困境，是人成为“非人”（non-human）的根源。前者表现为人与神、人与自然、人与社会的3重疏离，这造成了“专家没有灵魂、纵欲者没有心肝”（韦伯语）的道德生态。后者体现为人受匿名的知识和权力支配，社会成了1个大监狱，人人都是里面的囚徒。思想家们用技术人、组织人等词语来形容人的这种生态。这些表达也许是廉价的感伤，但更可能是切肤之痛。那么，作为1种处理人与他人、人与自然关系的工具，现代民法是如何处理这些问题的呢？下文选择几个重要的问题作1分析。

　　现代民法与人的异化

　　无论是在马克思、韦伯、卢卡奇的冷峻思考中，还是在法兰克福学派文人式的喧嚷中，[40]“异化”或“物化”（reify）都是现代人挥之不去的梦魇。技术“弗兰肯斯坦（Frankenstein）”[41]和制度“利维坦”不断地吞噬着它们的制造者：人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。这被归结为“工具理性惹的祸”。工具理性的扩张与目的理性萎缩，使理性从解放人的救世主变成了奴役人的恶魔。现代社会利用1整套理性机制和程序技术，与各种终极价值、信仰剥离。于是，宗教、神话与传统隐退了，1切关系只能在与技术的交往中被建构、被规定，人被迫进入了非自然的存在，沦为“人道主义”的牺牲品，[42]置身于生存的裂伤中，他的尊严也受到了戕害。

　　现代民法是以自由和效率为鹄的的，换言之，民法也是1种工具理性，它以权利-义务关系模式，将市民之间的关系归结为1种可以计算的关系（甚至民法上的亲属关系也是以权利义务来表达的），人被归结为1种数字操作，他“把别人看作是工具，也把自己降为工具（马克思语）”。由此看来，民法不仅不能解决人的异化问题，反而会促进人的异化。在现代民法中，这种状况更是有增无减。1个典型的例子是计算机契约的出现。在这种契约中，人的肉体意思完全被冰冷的数字0和1取代，尽管设置计算机程序意思的主体依然是人，但是，交易毕竟是由机器完成的，而且，在计算机发出订单后，如果当事人想撤销，这时他就会陷入1种深深地无力状态：他竟然无法用自己的肉体意思撤销机器意思。

　　但是，并不能说，因为道德、价值是不能计算的，所以现代民法就完全排除伦理性的东西，也不是说，现代民法拒绝人所有的情感。现代民事司法中对1般性条款的大量运用，可以说是遏制工具理性无限扩展的1种努力，因为它把社会的主流价值、道德观有机地融入了成文法中。民法与个人情感联结（或者是剥离）的方式则主要是由“动机”这1法律技术创造的。正因为此，田中耕太郎博士才认为，商人活动的世界是1个剥去了法律之外的1切要素的（自然的、血族的、历史的、人道的、道德的）纯粹法律世界;而民法世界则是具体的、个性化的。[43]虽然《法国民法典》的“原因”，英美法中的“对价”均包括人的动机，但是，按照传统民法理论，动机若不表示出来，成为意思表示的1部分，则不产生任何民法上的效力，其目的在于保障交易安全，强调行为的格式化、1体化的客观效果，因为动机是个性化的、具体化的目的，外人不易察知，如法律承认其意义，势必使法律的可计算性价值大为减损。现代民法比以往更关注动机，甚至可以说追求妥当性的判决都多多少少与法官对当事人的动机的探求有关。

　　现代民法与消费文化

　　马克思指出，资本主义社会是历史上第1个以商品为中心组织起来的社会，这意味着生产和消费将成为社会活动的中心。在这种社会，“个人仅仅被当作1种被实现了的功能。”[44]因此，大公司自行设计产品，控制价格，然后通过庞大的“功能网”向消费者灌输。消费者已失去了纯粹个人选择的自主性和独立性。因此，加尔布雷西认为，在现代资本主义转载请注明出处www.lwkoo.cn社会中，“消费者主权”已经让位于“生产者主权”。[45]更有后现代意味的是，企业还不断地生产着各种各样的欲望，所有的人不仅追随生活风格，而且被迫如此，在消费领域内尤其如此。[46]承马克思对商品如何构成社会秩序以至于成为社会分化基础的讨论，以及法兰克福学派对大众文化批判的余绪，法国思想家布希亚（J Baudrillard）对消费文化作了最激烈的批判。他认为，在这个充满“幻像”（simulacra）和“模拟物”的社会里，“使用价值”与“交换价值”已经失去了原有意义，在商品交换中，真正通行的是符号消费。人们以无目的的消费来获得快乐，以及1种虚假的自由感。[47]也就是说，人的消费欲望是被社会生成的，消费是文化的产物而不是出于个人的需求。

　　对人的这1困境，现代民法同样也是无能为力的。随着合同内容的复杂化和专门化，在生产者、销售者与消费者关于产品的知识、信息极不平衡的情况下，现代民法依据诚实信用原则，在特殊的证券交易（如发行新股交易或转换公司债的交易）、特殊性保险契约（如变价保险）以及复杂的金融交易中，让生产者、销售者承担严格的告知义务（或称情报提供义务），以使消费者能拥有更多的信息。但是，由于专门知识的垄断化以及抽象系统的大量存在，个人的判断力无可避免地减退了，它越来越被各种媒体、广告所替代，这不是让生产者、销售者承担告知义务就能解决的。

　　而且，现代民法还助长了这种消费文化，它鼓励1种对未来的消费。随着分期付款买卖（在大陆法上也称为所有权保留买卖）的兴起，各国纷纷制定了专门法，如日本《分期付款销售法》、德国的《分期付款法》（后为《消费信贷法》取代）等等，从某种意义上，这是对惩忿禁欲、精打细算、害怕负债的“清教伦理”的1种当代反讽（irony）。但是，在分期付款买卖中，我们也看到1种强弱关系的悖论。如前所述，在现代民法中，消费者与生产者、销售者的强弱地位是由法律在当事人缔约前就预先设定的。但是，在分期付款买卖中，实际上消费者处于1个相对有利的位置，尤其是在信用机制不发达的情况下，因为销售商要使消费者履行合同可能会非常困难。由此可见，在合同中，弱者与强者不是预先确定的，而是在合同的缔结和履行的实践中确定的。这也可以算是制造的消费文化的1种事实上的反抗。[48]

　　现代民法与生态危机

　　在本世纪，人从“万物的灵长，宇宙的精华”（莎士比亚语）的尊贵地位上重重地跌了下来。在经历了哥白尼、达尔文、弗洛伊德对“人”的打击后（这种打击只是观念上的），人仍然是“大自然的主人与占有者”(笛卡尔语)。人们继续讴歌对自然的征服，江河开路，群山让道仍被视为是人的伟业。在海德格尔看来，人们征服天空，掠夺自然，戕害大地，甚至已使世界幽暗、万物消失，人的栖居地不再拥有完整地天、地、人、神4重居住者，[49]以至于今天的生态可以用“自然的终结”1语来形容。而且，“切尔诺贝利无所不在”，环境风险全球化了。

　　在70年代初期的生态觉醒时期，环境权被规定为1项基本人权。但这种权利依然是“人”的权利而不是环境的权利。而且，在现代民法中，世界远远不是人类的“家”，而是被“图象化”（海德格尔语）地等待人们去征服的客体，是1个可以计算、预测、消耗的材料，现代民法继受“人与物”这1传统划分深刻地说明了这1点：环境仍是被作为物来对待的，人继续是唯1的主体。2战以来，因为环境法、自然资源法从民法中脱离出去，成为发展最快的法律，民法对环保的贡献仅止于确立无过错侵权责任。但是，依据民法损害赔偿原理，损害必须是已经发生了的现实的损害（包括危害状态和实际结果），[50]对可能造成的损害，民法是无力调整的，只能由其他法律来调整。

　　现代民法与“组织人”生态

　　在现代社会中，绝大多数重要事务都是通过组织有计划地完成的。与组织无孔不入现象相伴而生的是个人力量的萎缩，个人不得不求助于组织，依靠组织生活，无时无刻不处于组织中或与组织打交道，斯多葛式的生活方式已经1去不返了。所以，詹明信指出，在集团资本主义、组织人（organized man）纷纷涌现、在商业乃至国家官僚化和在人口爆炸的今天，个体性的主体已经不存在。[51]这是现代人生存的1种荒谬：1方面，个人主义成为1种新的宗教；1方面，在与他人的关系中，个人越来越以某个组织的成员身份（在民法中是法人的代表人或代理人），双方以个人名义的交往大大减少。对现代人的“组织人”这种生存状态，民法也是无能为力的。相反，民法还为中的法人设立的准则主义甚至还促进了这1趋势。[52]民法为个人在更大程度上实现自身提供了1个有力的工具——法人制度，但同时也使个人隐没在法人中。

<center>4　现代民法人的道德实践能力</center>

　　在任何1个社会里，基于人的理性与激情的对立，[53]都可能存在帕森斯所谓的“霍布斯秩序问题”(the Hobbesian problem of order)，即人人都处于交战状态。[54]每1个社会相应的都有1套机制解决这个问题。考虑到对1个处于常态的社会而言，这1问题并不严重，我将结合现代民法人的形象，进1步讨论“亚当·斯密问题，”即在市场体制中，如何维持人同情心及其它美德，[55]以及现代民法如何避免原子式的民法人丧失社会责任感，“使公德的源泉干涸”的情况出现。[56]换言之，1个有充分自我约束、自我控制的道德实践能力的民法人是如何培养起来的？首先让我们看看斯密问题出现的背景。

　　对传统与现代社会的结构性变化，有尚武社会/工业社会（圣西门，斯宾塞）、共同体社会/利益社会（藤尼斯）、机械团结社会/有机团结社会（涂尔干）、自然经济社会/货币经济社会（齐美尔）、巫魅化社会/祛魅（席勒语）的社会（韦伯）等2元解释模式。这些解释都认为，商品驱动的理性化、世俗化过程斩断了将个人聚合在1起的传统纽带，大量的常规化和例行化事件的出现使人与人之间的关系逐渐客观化和庸常化。进1步说，随着理性化程度的加深，现代社会可称之为抽象社会。它具有程序性、反思性、非人格化的特点，[57]它导致了价值领域里的“上帝缺席，诸神争斗”以及个人主义的盛行。

　　尽管近代民法的立法者可能没有受个人主义的影响，但是文艺复兴以及启蒙传统对个人感性幸福的追求在民法典中表现得淋漓尽致。在民法典中基本上隐含了个人主义的两个根本假设：1是社会唯名论（Nominlism）立场，鼓励人消解传统的价值规则，实现个人独立的自我设计。2是个人对社会价值的优先性。而且，现代民法人的交往日益制度化、抽象化，面对面的沟通减少，在这种情况下，现代民法是如何抑制民法人的激情，增进社会凝聚力的呢？

　　对这1问题，个人主义传统提供了两种资源。1是通过中立的利益（interest）机制和理性谋划，使个人的激情在与他人的互动关系中得以与理性平衡，乃至磨灭，社会道德由此烙印在个人身上。可以说，这是西方所找到的最好方法。[58]依孟德斯鸠的研究，贸易会促进政府的文明化。在考察贸易史后，他说：“人们开始医治马基雅弗里主义，并1天天好起来。劝说诘戒时，要更加适中温厚了，过去所谓的政治的妙计在今天除了产生恐怖而外，只是轻举妄动而已。”[59]而且，贸易还会促使人的行为更文明化。斯密相信,商业和制造业有助于增进人民的自立能力,是防治犯罪的最好政策:“1般来说，从商业和制造业所赚的工资，比从任何其他方面赚得的工资高，结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚得更好的衣食，谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢？”[60]马克思也表达过这种观点。他认为，在资本主义社会，“1切激情和1切活动都必然淹没在发财欲之中。”[61]2是诉诸1种共同情感或者说某种人性深层结构。亚当·斯密说,人本性中的怜悯和同情，使他关心别人的祸福，使别人的幸福成为他必须追求的东西，而且，这是任何人都有的品性。[62]将启蒙理念改为救世福音的卢梭，在《爱弥儿》中表达了另1种“道德启蒙”，倡导对他人的爱：正义和仁慈是经“理智的启发的真正心灵的爱”，是“我们原始的情感的循序的发展”,由于自爱，所以人们爱人。[63]

　　民法是利益机制的成文化和制度化，因此“民法人”也被人们通常当作是“经济人”、“理性人”，按照第1种论调，民法当然能够增进人的道德实践能力。值得注意的是，斯密和马克思关注的实际上都是贸易对培养1个“文明人”的功效，但没有说明人们是否会在贸易中尔虞我诈，在发财后才变得温文尔雅呢？或者说人们虽然放弃了“发财欲”以外的激情，但能否控制发财的激情呢？孟德斯鸠似乎相信，在贸易中，人就是1个有道德约束的主体。这有1个前提条件，就是在数次交易的博弈中，1种真正保障各方利益的机制（正式的和非正式的）已经确立。在1个商业信用尚未成熟的社会里，是不可能出现这种理想状况的。这里我想讨论的问题是，现代民法是如何使主流道德、价值观念介人到贸易中，并借助贸易实践再生产出来的？

　　在所有的法律中，民法与道德的关系尤其“暧昧”，两者的调整范围常常交叉、重合。其核心技术即在于它确立民法的基本原则——诚实信用原则、公序良俗权利和权利不得滥用原则。其中，诚信原则主要适用于交易领域，权利不得滥用原则适用于物权法、人身权法领域，公序良俗原则用于社会风气方面（如性道德）。它们都是对道德规范的法律化，兼具道德调整与法律调整的双重功能。[64]这样1来，道德要求随时可能成为法律义务。在现代大陆民法中，这些原则比以往适用得更为广泛。在英美法中也如此，这里以合同法为例。凯斯勒在“论契约交易中的诚实与契约自由”1文中，通过研究美国的判例，认为诚信义务已在美国法中适用。在霍夫曼诉红鹰连锁店1案后，以诚信为代表的道德义务在美国取得了巩固地位。[65]1950年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等都明确规定了富勒和普杜（Perdue）1936-37年提出的“信赖利益”。另外值得1提的是现代英美法上兴起的惩罚性赔偿（中国的《消费者保护法》第49条的规定也是惩罚性赔偿）。它的兴起，对传统的民事责任、刑事责任分类提出了强有力的挑战，也对传统侵权法造成了巨大的冲击。[66]因为在传统民法中，区分过失与故意对决定损害赔偿的范围意义不大，重要的是确定损害的范围和大小。但是在惩罚性赔偿中，行为人的主观恶性是法院决定损害赔偿的基本因素。这1制度在现代侵权法上确立，也道德与法律的有机融合。

　　但是，并不是说这就是上述第2种论调在民法中的表现。这种论调与“人人皆有恻隐之心”，“人人皆可为尧舜”1般，让现代人多少有些不敢相信。实际上，民法是通过将道德制度化的个人主义，来培养民法人的道德实践能力，以及协调民法人的理性转载请注明出处www.lwkoo.cn活动与社会秩序的。可以说，这种方法是1种审慎的自由主义或者说是1种激进的保守主义。它确定的是1种在道德、法律框架下的自由，道德的制度化实际上是利益制度化，因为从根本上说，道德也是1种利益配置（尼采、梯利）。另1方面，现代民法也没有与传统割裂，甚至在形式上也如此。如前文提到的现代民法对习惯效力的承认,就意味着传统的连续，而习惯本身又是1个维护社会价值统合的有效工具。[67]

　　在涂尔干看来，解决个人自由与社会公德的矛盾的良方在于，建立1种“职业群体”（professional group），使个人完全融入集体中。但这种集体不是家庭或宗教团体，而是“同业组织（corporation）或职业群体。”在这些组织中，成员融合在相似的活动中，结果是他们分享同样的价值和理想。团体1旦形成，道德就会自然而然地出现。但是，涂尔干所说的团体与今天的组织不1样，他神往的是古罗马的互助组织（guild）和中世纪的同业组织，[68]因此，在“个人主义与知识分子”1文中，他认为由社会设置的个人主义已经成为我们整个生活的1部分。[69]但是，现代法人团体的道德整合功能却大大下降了，个人虽为庞大而发达的组织所掌握，但是，个人与他们的联系只是外在的，团体价值并不作用于思想与性格。[70]因此，并不能基于涂尔干的理论，认为被组织化了的现代民法人必然有充分的道德实践能力。

　　虽然民法确立的私权是“脱离了人的本质和共同体的利己主义的权利”（马克思语），但是，现代民法仍对发展涂尔干所说的那种组织，乃至增进民法人的凝聚力也作出了1些贡献。这里举3个例子。1是对公司社会责任的发展。这是社群主义思想在立法和司法中的典型表现。它把公司置于社区的道德监控中，为两者提供了沟通的有效渠道。2是对区分建筑物所有权组织的团体，1些国家的民法赋予他们以法人主体资格，其成员有管理权、制定规约权等。[71]在法律上，他们是作为1个利益休戚相关的主体出现的，法律对这1身份的认同在1定程度上加强了成员的集体感。3是立法和司法中对关系契约的承认。正如我妻荣说，在现代民法中，契约已经形成1个“由诚实信用原则支配的共同体。”[72]当事人被视为是1个利益共同体（实际上已经类似于互助小组），而不是剑拔弩张的利害关系人，传统合同当事人之间的“我——他”关系变成了“我——你”关系，进1步强化为“我们”关系（借用神学家马丁·布伯的用语）。

　　此外，还有1种在民法中促进人的道德实践的方法，就是对人做过高的道德要求。如果考察1下中国民法中“人”的观念，我们会发现《民法通则》中的“人”是1个社会主义精神文明所要求的“人”：他不能依取得时效取得所有权或其他权利（关于地上权有1个司法解释，但适用的对象是组织）；依据“最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定，他必须拾金不昧，如拒不妨还,则视为侵权。如果失主在媒体上登载了悬赏广告，此时，拾得人能否根据悬赏广告的内容请求给付？在中国目前已经出现了这种案件。[73]其实，悬赏广告的内容与法律规定是明显冲突的，如果要承认当事人的诉讼请求，就只能把上款规定解释为任意性规定，当事人可以用意思表示排除其适用。但是这种解释的妥当性是值得怀疑的，因为法律（广义上的）规定，不返还就要作为侵权行为来处理。而按照民法原理，法律对侵权行为构成要件的规定是强制性规定，当事人不得以单方意思表示或者以契约排除其适用。这样1来，法院就很尴尬，徘徊在尊重当事人真实意思与法律规定之间。实际上，雷锋式的人物在民法中是不能被普泛化的，这是1个基本的常识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤。[74]但我们的民事立法总是违背这1常识。用这种方法来增进民法人的道德实践能力往往只是立法者的理想，不仅很难落到实处，反而还会损害法律的权威。

　　需要说明的是，正如“经济人”只是1个分析问题的前提1样，“法律人”也不是真实人的写照，且不论制度化是如何严密，个人总是有自由空间和能动性（agency）的，[75]而且对上面举的例子，在民法中也不是非常成形的，它们只是1种趋势。对控制人的激情，或者说增强人的凝聚力这个哈姆雷特问题，现代民法能够做的实在是微不足道。

<center>5　没有结论的结束语</center>

　　我们的时代好像陷入了“浮士德困境”（Faustian dilemmas），人成了T·S·爱略特笔下的“空心人”，里尔克诗里的笼中豹，《天路历程》里的那个圣徒成了1个“经济动物”（弗洛姆语），对尘世幸福的追求代替了对天国的渴慕，手中神圣的祷文变成了庸常的钞票，这样1个典型的经济人就是民法人的形象。

　　现代民法多多少少为这样1个人的逃逸打开了1个缺口,它既没有向浪漫主义复归（这在法律中不可能）,也没有走在对高古价值的精神思乡途中，它或许在创造1种杜威所说的新个人主义，同时又朝着卢梭——贝拉所称的“公民宗教”（civil religion）方向迈进，在这个“自己反对自己”的时代里，未来向我们敞开着。在那“美丽新世界”（借用赫胥黎的小说名）里，民法人会不会成为马克思所说的“全面的人”呢？我不敢判断，也不敢展望。但是，我相信，无论如何，人的希望永远不可能托付民法，就象我们不能把命运托付于他人1样。毕竟，在人类设计的制度中，不可能找到使地球变成天堂的力量。

　　*标题注：本文是在我的硕士论文“民法中的‘人’”第3部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不11列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。朱苏力教授和强世功博士也对本文提出了非常中肯的批评，这里深表谢意。当然，文章的不合理之处以及文中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我也对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容深表敬意。

　　**作者注：中国社会科学院研究生院99级法学博士研究生（100102）。

　　[1]“共产党宣言”，《马克思恩格斯选集》，第1卷，北京：人民出版社，1972年，页254。

　　[2] Iredell Jenkins, ‘Law and the Image of Man’, in "Social Order and the Limits of Law: a theoretical essay", Princeton University Press,1980，p314.休漠进1步指出：“1切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”休漠：《人性论》，关文运译，北京：商务印书馆，1981年，页6。

　　[3]如北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京：科学出版社，1995年；梁慧星：“从近代民法到现代民法，”载《民法学说判例与立法研究》，第2册，北京：国家行政学院出版社，1999年，页77-104。

　　[4]参见北川善太郎：“关于最近之未来法律模型”，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，卷6，北京：法律出版社，1997年，页286及注⑤。

　　[5]与基于不可逆的线性时间意识不同的是以“精神气质”（ethos）为标准来区分“近代”、“现代”、“后现代”。福柯指出：“我不明白，人们为什么不能把现代性视为1种态度（attitude）而不是1段历史时期。我所称的‘态度’，乃是与现实发生关联的方式，某些人的自愿选择……”Michel Foucault,"What Is Enlightenment?"，in The Foucault Reader，ed. by Paul Rabinow,Pantheon, New York,1984,p.39.类似观点还可参见利奥塔：《后现代与公正游戏》，谈瀛洲译，上海：上海人民出版社，1997年。前文中对近代民法/现代民法的区分采取的也是这种标准。

　　[6]参见王泽鉴：“侵权法之危机及其发展趋势”，载《民法学说与判例研究》，第2册，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页143。

　　[7]参见前揭3，梁慧星书，页91-93。

　　[8]参见星野英1：“私法中的人”，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》,第8卷，北京：法律出版社，1997年，页175-194。

　　[9]有人认为，“法律人”（the legal person）这1构造与数学中“1”的作用1样。See D·P·Derham,’Theories of personality’, in The Western Idea of Law, eds.by J C Smith and D N Weisstub,Butterworths,1983,p.86.需要说明的是,这里的“具体人”与“抽象人”只是在抽象的程度上有所不同而已，“具体人”代表的也是作为“类”的人。

　　[10]参见前揭8，梁慧星（主编）书，页187。

　　[11]参见弗里德曼：《法理学》，杨日然等译，台北，1984年，页530。

　　[12]参见科斯：《市场、法律、企业》，陈郁、盛洪等译，上海：上海人民出版社、上海3联书店，1991，页20—22。

　　[13]加尔布雷思：《权力的分析》，陶远华等译，石家庄：河北人民出版社，1988年，页5—6。

　　[14] Anthony Giddens: Modernity and Self-Identity: Self and Society in the late Modern Age, Stanford university Press, 1991, Pp.31-2, Pp.138-9.加尔布雷西、丹尼尔·贝尔也有类似观点。

　　[15]参见能见善久：“论专家的民事责任”，；下森定：“论专家的民事责任的法律构成与证明”；浦川道太郎：“德国的专家责任”。以上各文均为梁慧星译，载前揭3梁慧星书，页293-349。又见屈芥民：《专家民事责任论》，长沙：湖南人民出版社，1998年。

　　[16]反垄断法在各国的涵义不1样，本文采宽泛意义，既包括垄断，也包括限制竞争。

　　[17]参见曹士兵：《反垄断法研究》，北京：法律出版社，1996年，第6章。

　　[18]关于货币的本质，理论上有商品主义和名目主义两种对立的看法。依马克思的分析，货币是取代1般等价物的特殊商品。但是，货币尤其是在民法上非常发达的信用货币，多少仍是1种观念上的东西。作为1种数字形态的货币，是随着现代计算机技术的发展才广泛出现的。

　　[19]参见我妻荣：《债权法在近代法上的优越地位》，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999年。

　　[20]参见刘甲1：“私法上交易自由的发展及其限制”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，（下），台北：5南图书出版公司，1984年，页72－145。茨威克特、海因·克茨“合同法中的自由与强制”，孙宪忠译，载梁慧星（主编）《民商法论从》，第9卷，北京：法律出版社，1998年，页349-388。

　　[21] Max Weber, Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2, eds. by Guenther Roth & Claus Wittich, Univ.of California Press,1978,p.730.

　　[22]参见赵震江、李扬：“我国反垄断立法的若干问题研究”，载《法商研究》，1996年第6期；漆多俊：“中国反垄断立法问题研究”，载《法学评论》，1997年第4期。

　　[23]参见刘连煜：《公司监控与公司社会责任》，台北：5南图书出版社有限公司，1995年，尤其是第3、4、8章；刘俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社，1999年。

　　[24]参见尹田：《现代法国合同法》，北京：法律出版社，1997年，页129-130。

　　[25]对主奴意识相当深刻的分析，参见高全喜：《自我意识论》，上海：学林出版社，1991年，第2章。

　　[26] See Lewis N Klar，”New Newzland’s Accident Compensation Scheme: A Tort Lawyer’s Perspective”, in Issues in Tort Law,ed.by Fresa M. Steel, The Carswell Company Lit. Pp.39-46.

　　[27]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1996年，页119。

　　[28]参见施启扬：“从个别人格权到1般人格权”，载郑玉波（编）：《民法总则论文选辑》，台北：5南图书出版公司，1984年。

　　[29]参见赵晓力对《法国民法典》的精当分析，“民法传统经典文本中‘人’的观念”，《北大法律评论》，第1卷，第1辑，北京：法律出版社，1998年。

　　[30]see Michel Foucault，Politics, Philosophy, Culture: Interviews and other writings 1977-1984,ed. by L.D. Kritzman, Routelege ,1988. pp.60-63.这1名称源于《圣经》。神－人关系是1种个体性的相遇和沟通，因此，在个人与国家的关系中借用这1术语是非常形象的。《圣经》中关于牧人与羊群的隐喻，参见“以西结书：34”；“诗篇：23、74”；“撒伽利书：10-11”等章节。在《圣经》中，牧人有的地方指上帝（尤其是在旧约中），有的地方指上帝在人间的代理人，这是非常值得注意的。

　　[31]这1观点受北大法律系萧翰先生的启发。

　　[32]参见沃尔夫岗·施路赫特：《理想化与官僚化》，顾忠华译，台北：联经出版事业公司，1986年，页137。

　　[33]这1理论与法律的关联，参见H. Rttleuthner(1989)," Legalization, Communication and Strategy; A Critique of Habermas’Approach to Law", in Sociological Theories of Law, ed. by Kahel. Rokunoto, Dartmouth ,1994, PP.391-415。

　　[34]参见麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社,1994年版；内田贵：“契约法的再生”，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第4卷，北京：法律出版社，1996年版，页224-225。对这1问题，经济学界也作了大量的研究，参见刘世定：“嵌入性与关系契约”，《社会学研究》，1999年第4期。

　　[35]参见泰勒：“公民与国家之间的距离”，李保宗译，载汪晖、陈燕谷（主编）：《文化与公共性》，北京：3联书店，1998，页343。实际上，涂尔干就已经意识到了这1问题。See E. Durkheim, "preface to second edition", The pision of Labour in Society, tr. by George Simpson, New York：Free Press,1947.p.28.

　　[36]罗马法还试图通过对“人”的身体（body）的控制实现对人的灵魂（soul）的控制。102表法第10表（宗教法）有1条规定：“出丧时，妇女不得抓面毁容，也不得无节制的嚎哭。”它表明了1种自我节制观念：即不道德与过度的或毫无约束的行为有关，1个有德行的人应当在所有情欲活动中进行自我约束。

　　[37] Alasdair MacIntyre, After Virtue, The Univ. of Notre Dame Press,1984,p19-20.

　　[38]参见前揭4，梁慧星（主编）书，页282-284。

　　[39]前揭8，梁慧星（主编）书，页174—175；188—190。

　　[40]这两种风格很大程度上代表了源于大转载请注明出处www.lwkoo.cn陆启蒙传统的现代理性精神和浪漫精神。法国传统偏重于前者，强调理性；德国传统则偏重于后者，强调情感与想象。法兰克福学派的批判理论基本上继承了德国浪漫主义“有心无力”的感伤传统。其实“异化”是个“情”的问题而不是“知”的问题，这1问题甚至可以追溯到老子和古希腊神话那里。

　　[41]这是英国女作家Mary W·Shelley在1918年创作的同名小说中的主人公,1个创造怪物又被它毁灭的医学研究者，喻危及其创造者的怪物。这1词是对“异化”极直观的说明。

　　[42]参见：“技术的追问”，载孙周兴（编）：《海德格尔选集》，上海：上海3联书店，1997年；“诗人何为？”载海德格尔：《林中路》，孙周兴译，上海：上海译文出版社，1997年。

　　[43]参见前揭8，梁慧星（主编）书，页172－173。

　　[44]卡尔·雅斯贝斯：《时代的精神状况》，王德峰译，上海：上海译文出版社，1997年，页155；丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵1凡、蒲隆、任晓晋译，北京：3联书店，1992年，页26。

　　[45]参见傅殷才：《加尔布雷思》，经济科学出版社，1985年，页84-88。

　　[46] Supra.note 14,p.85.

　　[47] Jean Baudrillard, Selected writings, ed. and with a introduction by Mark Poster, Stanford Univ. Press, 1988.实际上凡勃伦很早就注意到了“炫耀性消费”，但是仅限于“有闲阶级”，布希亚则结合现代媒体的功能，将其普世化了。参见《有闲阶级论》，蔡受百译，北京：商务印书馆，1964年。

　　[48]波斯纳举的1个例子也能说明这1问题。A雇B为他造1住宅，报酬的支付时间对双方在合同中的地位有很大的影响。参见《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，页115。

　　[49]参见海德格尔：《诗·语言·思》，彭富春译，北京：文化艺术出版社，1991年。

　　[50]参见史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1978年，页159-160。值得1提的是，北大法律系的萧翰先生曾经提出“预期侵权”这1概念以及制度建构。

　　[51]参见詹明信：《晚期资本主义的文化逻辑》，陈清侨等译，北京：3联书店，1997年，页402。

　　[52]早期的法人设立的特许主义就多多少少反映了国家对法人力量的恐惧。因为法人是人或财产的结合，比单个人的力量大得多，如果任其发展，可能危及国家本身。

　　[53]对这1问题的表述不1致，如“义/利”，“理/欲”、“生物性/社会性”等等。在西方，这1对立源远流长。如苏格拉底的“战场”隐喻，西谚“人的1半是天使，1半是魔鬼”。帕斯卡也认为，理性与激情的内战使人“自己反对着自己”（《思想录》，何兆武译，北京：商务印书馆，1997年，页179）。在《圣经》中，灵与肉完全对立，彼此交战。（加拉太书：5）。马克思则认为，激情是人追求他的对象的本质力量（马克思：“1844年经济学哲学手稿”，《马克思恩格斯全集》，第42卷，北京：人民出版社，1979年，页169）。

　　[54] See David .M.Trubek（1972）,‘Max.weber on Law and the Rise of Capitalism’s Sociological Theories of Law,ed. by Kahel.Rokunoto,Dartmouth ,1994,p.238；霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1996年，页98。

　　[55]参见何清涟：“亚当·斯密问题之解”，《读书》，1998年第10期。

　　[56]托克维尔：《论美国的民主》（下），董果良译，北京：商务印书馆，1997年，页625；更详细地分析，见贝拉等：《心灵的习性：美国人生活在的个人主义与公共责任》，翟宏彪等译，北京：3联书店，1991年。

　　[57]参见李猛：“论抽象社会”，载《社会学研究》，1999年第1期；supra.Note.14.pp.10-35.

　　[58]实际上，在任何社会中都存在着这两种控制方法，即通过外力的约束和强制以及自我控制。在中国和印度的传统中（尤其是精英文化中），则主要强调自我的修身功夫，反省自身（当然，这1结论的妥当性是有限度的，有以圣贤的理论与西方的现实对比之嫌）。但是无论在思想层面还是操作层面，经济功利主义在中国都不如在西方发达。现代新儒家与康德的“会通”就多少忽略了康德的法律思想（权利的科学）。

　　[59]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，北京：商务印书馆，1982年，页68。

　　[60]《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，坎南编，陈福生、陈振骅译，商务印书馆，1982年，页173。

　　[61]前揭53，马克思恩格斯书，页150。

　　[62]参见亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强、钦北愚等译，北京：商务印书馆，1998，页1。苏格兰启蒙运动的另1个主将弗格森也表达了这种观点。参见《文明社会史论》，林大椿、王绍祥译，辽宁教育出版社，1999年。

　　[63]卢梭：《爱弥儿》（上），李平沤译，北京：商务印书馆，1978年，页326。

　　[64]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，北京：中国政法大学出版社，1992年。梁慧星：《民法总则》，北京：法律出版社，1996年，页44－46。

　　[65]参见傅静坤：《210世纪契约法》，北京：法律出版社，1997年，页195-200。

　　[66] See Daniel Stephen, Punitive Damages：A Real History，American Bar Association，Aug.1986.

　　[67]这是保守主义的1个基本观点。参见西塞尔：《保守主义》，杜汝楫译，商务印书馆，1986年。托克维尔、伯克、韦伯、哈耶克等思想家也对此作了论述。

　　[68] see supra.note.35,p32.

　　[69] see "Inpidualism and the Intellectuals" ,in "E Durkheim on Morality and Society", ed .by Robert N.Bellah,The Univ. of Chicago Press,1973, pp,43-57.

　　[70]参见杜威：《新旧个人主义》，孙有中、蓝克林、裴雯译，上海：上海社会科学院出版社，1997年，页87。

　　[71]参见陈华彬：《物权法原理》，北京：国家行政学院出版社，1998年，页334-349。

　　[72]参见内田贵：“契约法的现代化”，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第6卷，页328。

　　[73]对这1问题的详细研究，参见葛云松：“李岷诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析”，载《北大法律评论》，第1卷，第1辑，北京：法律出版社，1998年，页251－279。该文还对悬赏广告与社会公德的关系作了精彩的分析。

　　[74]参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：3联书店，1991年，页106-109。

　　[75]叶启政先生对此作了浅显而又深刻的分析，参见《制度化的社会逻辑》，台北：东大图书公司，1991年，页142。