浅谈用人单位工伤事故责任中的若干特殊问题

本文讨论了作者在工伤事故损害赔偿案件审判实务中遇到的几个问题。作者认为，应当将用人单位工伤事故责任区分为工伤保险赔偿责任（本应由社保机构承担，但未参加工伤保险时由用人单位承担的责任）与工伤保险补充赔偿责任。在工伤保险法律关系无效时，应适用过错相抵原则分担工伤保险赔偿责任；错过工伤认定时，法院应按人身损害赔偿案件处理，不应以未经工伤认定为由驳回劳动者的起诉；非法用工事实以及非法用工中工伤的认定，有关行政部门的处理意见均可以采纳；用人单位故意或重大过失导致工伤事故发生，应承担精神损害赔偿责任；商业人身保险不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任；由于劳动者原因未能及时投保工伤保险，用人单位也应承担责任；工伤补偿协议约定的赔偿款不得少于应得赔偿款的80%，否则属于显失公平，可予撤销。

工伤，一般指的是工业事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害。不论是现代化大生产，还是手工作坊，均有可能发生工伤事故，工伤事故是现代社会一个无法回避的问题。然而由于我国法律区分了劳动关系和雇佣关系，存在劳动关系的双方称为用人单位和劳动者，存在雇佣关系的双方称为雇主和雇员，发生工伤时其承担的责任和救济途径并不相同，用人单位和劳动者之间是工伤事故责任，救济时需要劳动仲裁前置；雇主和雇员之间是雇主人身损害赔偿责任，无需劳动仲裁。故同是工伤事故，其责任形态、赔偿范围并不完全相同。本文所讨论的用人单位工伤事故责任不包括雇主的人身损害赔偿责任，此处的雇主应采狭义，仅指自然人，不包括我国劳动法所规定的用人单位。如建筑行业不具法定资质的施工队包工头和农民工之间的关系就是典型的雇主与雇员的关系。发生工伤事故，不适用劳动法律法规，应按民法侵权关系处理，雇主承担人身损害赔偿责任。

本文所讨论的用人单位工伤事故责任具体包括以下四种情况，这四种情况均按劳动争议的程序处理：1、合法用人单位与合法劳动者。不论有无参加工伤保险，均按照《工伤保险条例》处理。所不同的是用人单位如果未参加工伤保险，则由社保机构承担的工伤保险赔偿责任由用人单位承担。2、合法用人单位与非法劳动者(如童工、未经就业许可的外国人、港澳台人士)。如果发生工伤事故，一般按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是《工伤保险条例》第63条授权国务院劳动保障行政部门制定的，故可以视为工伤保险的一个特别法规。如果涉及童工利用他人身份证或假身份证投保的情形，则比较复杂，其责任承担下文将会详细讨论。3、非法用人单位与合法劳动者。非法用人单位指的是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。发生工伤事故，按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。4、非法用人单位与非法劳动者。发生工伤事故，亦应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。

在论述用人单位工伤事故责任之前，有必要先区分两个概念，工伤保险赔偿责任与工伤保险补充赔偿责任。由于用人单位投保了工伤保险，本应由用人单位承担的一部分责任由工伤保险机构承担，故在投保工伤保险的情况下，承担劳动者工伤赔偿责任的有社保机构的工伤保险赔偿责任与用人单位的工伤保险补充赔偿责任。有人认为工伤保险赔偿责任，一般是指用人单位应当为其职工建立工伤保险关系，一旦发生工伤事故则由保险机构对受害人予以赔偿，用人单位不再承担工伤事故的民事赔偿责任。这恐怕是对《工伤保险条例》的一个误解，发生工伤事故，即使用人单位已参加工伤保险，也并非不再承担民事赔偿责任，用人单位仍应承担诸如停工留薪期工资、伙食补助费、停工留薪期发生的护理费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金(劳动合同解除或终止时承担)等责任。本文为了区别社保机构的工伤保险赔偿责任，将用人单位承担的以上责任称之为工伤保险补充赔偿责任。工伤保险赔偿责任指的是参加工伤保险的用人单位发生工伤事故时，由社保机构按照有关工伤保险的法律法规所承担的赔偿责任。具体包括以下项目：医疗费、残疾器具辅助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费、康复性治疗费用、丧葬补助费、供养亲属补助金、一次性工亡补助金等。工伤保险补充赔偿责任指的是参加工伤保险的用人单位发生工伤事故时，由用人单位按照有关工伤保险的法律法规所承担的赔偿责任。如果用人单位未参加工伤保险，则应由用人单位承担工伤保险赔偿责任。本文所指的用人单位工伤事故责任指的是用人单位根据工伤保险法律法规所承担的责任，包括工伤保险补充赔偿责任以及未参加工伤保险时承担的工伤保险赔偿责任，有别于用人单位根据民事法律法规有可能承担的人身损害赔偿责任。很多学者在论述工伤事故责任时并没有区分工伤保险赔偿责任与工伤保险补充赔偿责任，故在论述工伤事故责任(或工伤保险赔偿、工伤赔偿)与人身损害赔偿责任关系时，都把工伤事故责任看作全部是用人单位的责任，认为两者存在竞合关系，这不完全准确。如笔者在前文所述，工伤保险赔偿责任的承担主体是社保机构，而人身损害赔偿责任的承担主体是用人单位，这是两个不同的义务主体，而根据民法理论，责任竞合或请求权竞合，其义务主体须为同一人，故有学者认为这是一种非真正竞合。在用人单位未参加工伤保险时，由用人单位承担工伤保险赔偿责任，故此时工伤事故责任全部由用人单位承担，此时才存在工伤事故责任与人身损害赔偿责任的竞合问题。不论用人单位有无参保工伤保险，用人单位工伤保险补充赔偿责任与用人单位人身损害赔偿责任是发生竞合的。另外与用人单位人身损害赔偿责任发生竞合的还有一个责任，鲜有学者论述，那就是用人单位的债务不履行责任。在劳动关系中，用人单位负有劳动安全卫生保护的义务，劳动法第三条、第四条规定了劳动者享有劳动安全卫生保护的权利以及用人单位负有保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的义务。故保障劳动者工作环境安全与卫生及预防危险义务，均为用人单位的附随义务，如因未善尽此义务，致劳动者执行职务时发生损害者，用人单位应依民法不完全给付的规定，负债务不履行责任。

在论述用人单位工伤事故责任之前，还有必要再区分两个概念，用人单位财产性赔偿责任与人身性保护责任。有人从劳动者角度将其归纳为物质性待遇和人身性待遇。用人单位人身性保护责任，或者劳动者人身性待遇指的是劳动者因工致一至六级伤残，用人单位不得解除与劳动者的劳动关系。一至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位。五至六级伤残，保留劳动关系，用人单位安排适当工作，如果难以安排的，由用人单位按月支付伤残津贴。患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同，除非劳动者存在劳动法第二十五条所规定的几种情形。人身性待遇是劳动者一个非常重要的待遇，这是民事赔偿制度所不能给予的，也是工伤保险制度的重要内容。假设一个劳动者30岁工伤六级，则用人单位应支付该劳动者伤残津贴最低(按深圳市2006年度职工平均工资2706元的60％计算，计至60岁)为584496元，最高为(按深圳市2006年度职工平均工资2706元的300％计算，计至60岁)2922480元。由于这些待遇原则上不是一次性给付，而是按月支付，故很多学者在比较工伤保险待遇与人身损害赔偿责任时没有认识到这一点，认为工伤保险待遇低于人身损害赔偿责任，普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准高、赔偿的金额较大，这并不是完全准确的，在某些情况下，工伤待遇高于人身损害赔偿责任，在某些情况下，特别是因工死亡的情况下，工伤待遇远远低于人身损害赔偿责任，故并不能泛泛而言工伤待遇高或人身损害赔偿责任赔偿数额高。至于学者广泛批评的未参加工伤保险的职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿，造成了社会的不公，这恐怕或多或少地也存在误解。就拿公认最著名的广东省深圳市的“刘涛”案件来说，该案用人单位没有为刘涛办理工伤保险，法院完全是参照《深圳

经济特区工伤保险条例》规定的工伤待遇作出的判决，没有按照民法侵权法规定的人身损害赔偿责任作出判决，没有支持刘涛的精神损害赔偿请求，不存在学者所批评的未参加工伤保险的职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿的情形。该案判决金额较大的项目：一是残废补助金(即现在所称的伤残津贴)按照每月1378元(深圳市上年度职工月平均工资)的标准从28岁判至刘涛70岁，共694512元。二是护理补助费，按照1378元的50％从28岁判至刘涛70岁，共347256元。三是假肢安装更换费266200元。对于这三项费用，按照现在的《工伤保险条例》都是按月支付的，由于当时的《深圳经济特区工伤保险条例》并没有明确，故一审法院判令用人单位一次性支付，而二审法院判令用人单位前5年一次性支付，以后每半年支付一次至刘涛死亡。二审改判最终支付金额为404427.5元，表面上看，二审改判少了，但实际上以后的金额，二审只是确立了一个标准，以后由用人单位支付，并没有免除用人单位的责任。如果刘涛活过70岁，二审还增加了金额，因为二审判至刘涛死亡之日。如果用人单位为刘涛投了工伤保险，此三项待遇就由工伤保险机构承担，就不会诉至法院，给人造成未参加工伤保险的职工赔偿数额远远高于参加工伤保险赔偿数额的印象。正如上文所述，用人单位参加工伤保险，则其承担的工伤事故责任仅为工伤保险补充赔偿责任；如果其未为员工投工伤保险，则其承担的工伤事故责任不仅包括工伤保险补充赔偿责任，还包括工伤保险赔偿责任。显然，从表面上看，未参加工伤保险的职工获得赔偿的数额多，但两者实质上赔偿数额是一致的。因为我国司法实践部门基本上不支持由用人单位承担人身损害赔偿责任。

关于劳动者能否同时请求用人单位承担工伤事故责任与人身损害赔偿责任以及能否同时请求用人单位承担工伤事故责任与第三人侵权人身损害赔偿责任，有关法律和司法解释并没有明确规定，国外存在选择模式、替代模式(或免除模式)、兼得模式(或相加模式)、补充模式等四种模式，学界也存在替代说、并罚说、补充说、原则替代辅之以改良的选择模式说等等。由于此问题相当复杂，非笔者所能论述清楚，故本文将不予讨论。本文将要讨论的以下几个问题都是司法实践中经常遇到的一些问题，市、区两级人民法院以及法院与劳动争议仲裁机关处理并不一致，需要提出来供大家讨论、交流。

一、工伤保险法律关系无效时的责任分担问题

导致工伤保险法律关系无效的情形主要是劳动者使用假身份证或者他人身份证以他人名义投保工伤保险，发生工伤事故理赔时，社保机构发现劳动者使用假身份证而拒绝理赔。劳动者使用假身份的原因有很多种，有的是劳动者入厂时尚未成年，由于我国法律规定禁止使用童工，故假冒成年人名义入厂打工，工厂审查不严没有发现。有的是某些工厂就业歧视，不使用我国某些地区的人员，劳动者无奈使用假身份入厂求职。还有的是劳动者身份证丢失，没有及时回老家补办，为了尽快入职，就使用假身份证人厂求职。

由于社保部门拒绝理赔，劳动者于是起诉用人单位要求其承担工伤事故责任。处理这类纠纷，首先要弄清楚工伤事故的性质以及归责原则。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。故基本一致的看法是工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质外，还具有工伤保险关系的性质，具有双重属性。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条已确立了特殊侵权行为和无过错责任的归责原则。对于工伤保险，是一种第三人责任保险，按照保险制度法理，它就是一种财产保险。我国《工伤保险条例》并没有规定劳动者对工伤事故的发生有过错要承担责任的规定，故工伤保险赔偿责任也是无过错责任。综上，不论基于工伤事故的特殊侵权行为性质还是工伤保险性质，工伤事故责任适用无过错责任。

虽然工伤事故责任属于无过错责任，但笔者认为在工伤保险关系无效的情况下，仍有过错相抵原则的适用。这里的过错指的是导致工伤保险法律关系无效的过错，而不是指导致工伤事故发生的过错。对于受害人对工伤事故的发生有重大过错的，工伤事故责任中能否适用过错相抵原则，一直存在两种争议。一是否定说，主张无过错责任一律不适用过错相抵原则，认为无过错责任意味着如无法定免责事由侵害人应承担全部责任，不必过问受害人对损害发生是否有过错。二是肯定说，认为在工伤事故为无过错责任原则下，引入分析过错因素决定侵害人责任大小，并不矛盾。需要注意的是，笔者所主张的过错相抵原则并非以上两种学说所主张的过错相抵原则，因为笔者所主张的过错相抵中的过错并非劳动者对工伤事故发生的过错。对于劳动者对工伤事故的发生，不论其有多大的过错，笔者认为都不应适用过错相抵原则。

下面结合笔者审理的两个案件，具体分析工伤保险法律关系无效中过错相抵原则的适用。

案例一：黄某某人职时系未成年人，黄某某借用许某某的身份证入锦华玩具厂工作，锦华玩具厂以许某某的名义为黄某某办理工伤保险。该身份证系临时身份证，有效期为半年。发生工伤事故时，黄某某已成年，社保部门拒绝理赔。劳动争议仲裁部门认为劳动者使用假身份证入职导致工伤保险法律关系无效，具有较大过错，故对于用人单位应承担的工伤保险补充赔偿责任按照劳动者60％，用人单位40％的分担比例，判令用人单位承担40％的责任。对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，全部由劳动者自行承担，用人单位不承担责任。一审法院认为用人单位承担的工伤保险补充赔偿责任，并不受工伤保险法律关系无效的影响，属于无过错责任，不应由双方分担这部分损失，故判令用人单位全部承担工伤保险补充赔偿责任。对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，由于双方对工伤保险法律关系的无效均有过错，劳动者使用假身份证具有较大过错，用人单位审查不严，具有较小过错，故判令由劳动者自行承担工伤保险赔偿责任的60％，由用人单位承担工伤保险赔偿责任的40％。二审法院同意工伤保险补充赔偿责任适用无过错责任，同意一审法院的做法，判令用人单位承担全部工伤保险补充赔偿责任。而对于因工伤保险法律关系无效所导致的损失，二审法院认为用人单位有较大过错，因为该身份证系临时身份证，且有效期只有半年，身份证上的照片模糊不清，又由于劳动者入职时系未成年人，一般情况下可以辨别其是否成年，故最终二审法院判令对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任由劳动者自行承担40％的损失，由用人单位承担60％损失。

案例二：周某某人职时系成年人，以何某某的身份受聘于保安太平电路厂，用人单位以何某某名义购买了工伤保险，发生工伤事故，社保部门拒赔。劳动争议仲裁部门判令由劳动者自行承担除医疗费和康复器具费用外所有赔偿项目损失的80％，即判令用人单位承担全部医疗费和康复器具费用，对于除这两项以外的其他工伤保险赔偿责任及工伤保险补充赔偿责任承担20％的赔偿责任。一审法院判令由劳动者自行承担全部本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，对于由用人单位承担的工伤保险补充赔偿责任，由劳动者自行承担80％，用人单位承担20％。二审法院认为，对于工伤保险补充赔偿责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责，故全部应由用人单位承担。对于本应由社保部门承担的工伤保险赔偿责任，由于劳动者系成年人，其使用假身份证具有较大过错，应自行承担80％的责任，用人单位审查不严，具有较小过错，应承担20％的责任。

从以上两个案例可以看出，对于无效工伤保险关系所产生的损失如何分担，劳动争议仲裁部门和法院的认识并不一致。笔者认为，应区别对待工伤保险赔偿责任和工伤保险补充赔偿责任，对于工伤保险补充赔偿责任，应适用无过错责任，不因工伤保险法律关系的无效而免责或部分免责。而对于工伤保险赔偿责任，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担。对于未成年人入职，应认为用人单位有较大的过错，因为未成年人属不完全民事行为能力人，其识别能力较弱，应予以特殊保护，由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较小。对于成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者本人有较大过错，用人单位有较小过错。另外值得注意的是，如果未成年人发生工伤时仍未成年，则应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿，不再适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有无过错之分，故不应让其承担责任。案例一，由于未成年人发生工伤时已成年，其成年后应认识到使用他人假身份证人职是错误的，应予以纠正，及时告之用人单位，更改使用其真实身份，由于黄某某并未如此行为，故让其自行承担一部分责任。

也有人认为劳动者借用他人身份证投保工伤保险，社保机构不能拒绝理赔。理由是劳动者借用他人身份证投保，只是被投保人的名称，不同而已，社保机构实际收取了保险费，劳动者借用他人身份证

投保工伤保险并没有给社保机构造成任何损失，故社保机构应予以理赔。对于劳动者借用他人身份证投保工伤保险，社保机构能否拒绝理赔问题，我国法律没有明确规定。但是如果要求社保机构予以理赔，那么将会产生另一个重大问题。假设某用人单位有张三和李四两名员工，该用人单位为张三投保了工伤保险，没有为李四投保，李四发生的工伤事故，用人单位为了减轻其责任，完全可以伪造一份劳动合同，称李四就是张三，李四入职时是以张三的身份，故社保机构应按照张三的标准予以理赔。社保机构如何去核实该李四并非张三，李四与张三是两个独立的主体?况且，借用他人身份证或者使用假身份证，违反了《中华人民共和国居民身份证法》第十六条、第十七条、第十八条的规定，如果一个违法的行为也可以取得合法的结果，这不是在鼓励违法行为吗?如果社保机构予以理赔，那么该理赔款是否可以视为违法所得而予以没收呢?故笔者认为，社保机构完全可以拒绝理赔，其损失，由用人单位和劳动者根据各自的过错予以分担。

二、错过工伤认定的工伤事故责任问题

《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在规定期限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果未在以上规定内提出工伤认定申请，则劳动保障行政部门不再作出工伤认定。由于劳动者不懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，故实践中出现很多错过工伤认定时间，劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，劳动者直接向人民法院起诉要求用人单位承担人身损害赔偿责任的情况。

对于没有工伤认定直接起诉至人民法院的，深圳市司法实践部门的普遍做法是认为工伤认定属劳动保障行政部门的行政权力，人民法院不能直接行使，必须当事人对此行政权力不服提起行政诉讼后，人民法院行政审判部门才可以作出维持或撤销工伤的认定，人民法院民事审判部门不宜直接认定劳动者受伤是否属于工伤，从而决定用人单位的责任，故对于没有经过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件，以没有工伤认定为由驳回劳动者的起诉。

除此之外，还有两种观点，一种观点认为，人民法院可以依职权直接确认工伤，然后在查明事实的基础上判决。另一种观点认为，在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害，判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。

笔者认为，错过工伤认定，法院不给予劳动者法律救济，就等于剥夺了劳动者获得赔偿的权利。这实属法律的一个重大漏洞。提起工伤认定是用人单位的一项义务，如果用人单位怠于行使义务的结果是用人单位不用承担任何责任，甚至连工伤保险补充赔偿责任也免去了(因为法院不受理该案，使得本应由用人单位承担的工伤保险补充赔偿责任，劳动者也无法主张了)，这无疑是对法律的极大讽刺，也诱发了用人单位不申报工伤认定的道德风险(因为如果申报工伤认定，用人单位将要承担工伤保险补充赔偿责任；工伤事故发生的多，将面临劳动监察部门的重点检查；其工伤保险缴费费率也将提高，故用人单位肯定会趋利避害)。故在没有修改法律之前，应允许劳动者提起人身损害赔偿诉讼。

三、非法用工的认定以及非法用工中是否构成工伤的认定问题

非法用工，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并没有规定认定主体，故笔者认为劳动保障行政部门、人民法院均可以依职权作出认定。非法用工事实的认定行为并非专属于劳动保障行政部门的行政职权行为。有关行政部门，如工商机关、公安机关均可以作出认定。只要由有关行政部门出具了非法用工的处理意见，劳动争议仲裁机关和人民法院均可以作为界定非法用工的依据。

与此相关的另一个重要问题是非法用工中工伤的认定，由于非法用工不存在工伤认定，故劳动者受伤是否属于工伤，就缺乏相关部门的认定。如果认为工伤认定专属于劳动保障行政部门的行政职权，人民法院民事审判部门不宜直接作出认定，则将会面临错过工伤认定的相同问题。如笔者审理的一个非法用工案件，用人单位属于没有合法登记的组织，劳动者在工作中与其他劳动者打架，发生伤害，医院诊断为脚部扭伤，在医院治疗一段时间后突然死亡，公安部门法医鉴定为青壮年猝死。劳动者直系亲属诉至劳动争议仲裁机关，劳动争议仲裁机关认为属非法用工伤亡，故按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以了赔偿。一审法院认为劳动者死亡属自身原因，与非法用工行为没有因果关系，故驳回了劳动者的诉讼请求。本案涉及公安部门的死亡鉴定能否认定为因工伤亡的依据，笔者倾向于一审法院的认定。本案由此带出了一个问题，非法用工行为中工伤的认定主体问题，急需法律予以明确规定。

在认定非法用工行为时，还要注意区别非法用工行为和设立中公司有关行为。笔者认为设立中公司可以从事与其开业有关的准备行为，故设立中公司可以招聘有关人员。如果发生工伤时，公司尚未设立成功，发生纠纷时，公司已设立成功的，应按《工伤保险条例》的规定处理，而不应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以处理。

四、用人单位应否承担精神损害赔偿责任问题

《工伤保险条例》没有规定用人单位应承担精神损害赔偿责任，而雇主人身损害赔偿责任中包含了精神损害赔偿的内容，这是导致两者赔偿数额差距的一个重要方面，也是学者诟病最多的地方，不能不说是《工伤保险条例》的一个重大不足。而实践中发生工伤事故用人单位有重大过错的比比皆是，如接二连三的矿难事故，基本上是由于用人单位不具安全生产条件而导致事故发生，用人单位存在重大过错。又如建筑施工中，用人单位违章强令劳动者冒险作业导致工伤事故的也较为常见。用人单位工伤事故责任不考虑劳动者的过错无疑是正确的，但也不考虑用人单位的过错，不论用人单位有无过错，其赔偿的责任都一样，无疑是一个重大漏洞。故笔者认为，为弥补《工伤保险条例》的不足，在劳动者举证证明用人单位对工伤事故的发生有重大过错的情况下，应允许劳动者或劳动者的直系亲属提起精神损害赔偿请求。

五、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任

用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任投保商业保险。由此带来的一个问题是，在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险补充赔偿责任。对此问题，不能一概而论，要区分情况区别对待。

如笔者所在合议庭审理的范某某诉葆利昌公司一案，笔者认为，葆利昌公司为范某某所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。葆利昌公司为范某某投保平安补充工伤保险的目的是转移其依据《广东省工伤保险条例》应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的责任，但根据我国保险法第五十条的规定，葆利昌公司应购买属于财产保险的责任保险。而本案中，葆利昌公司为范某某购买的平安补充工伤保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险。根据该保险合同，平安补充工伤保险的受益人是被保险人范某某，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与平安补充工伤保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保险公司已支付平安补充工伤保险理赔款为由免除其应支付的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的义务。本案之所以没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任是因为用人单位投保的不是责任险，其保险合同约定的受益人是劳动者，而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得。最终，合议庭将此保险看作是用人单位提供给劳动者的一项福利，而没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。同理，如果用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，也不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。因为人身意外伤害保险同样不属于责任险，劳动者可以兼得，也应看作用人单位提供的一项福利。

用人单位要想免除其责任，应投保雇主责任险。如果用人单位投保商业人身保险，不能免除其应承担的责任。

六、由于劳动者原因未能及时投保工伤保险导致发生工伤事故，其责任承担问题

这种情况

实践中发生的不多，但处理起来比较棘手。因劳动者未能及时投保工伤保险的原因主要有劳动者身份证号码与他人身份证号码相同，社保部门要求必须要有劳动者当地公安机关出具证明，证明其真实身份，才可以为其投保，而劳动者没有及时取得老家公安机关的证明或正在办理证明的过程之中，发生工伤事故。对于这种情况，用人单位不属于故意不投保工伤保险，故如果让用人单位承担全部损失，好像有违公平原则。但如果免除用人单位的工伤保险赔偿责任，则对劳动者又保护不周。劳动者也不存在过错，因为身份证重号属于公安机关过错，劳动者事先也不知道其身份证号码重号，而且也不能预料与其身份证号码相同的人也来到深圳打工，也投保了工伤保险。故从保护劳动者权益角度出发，笔者认为由用人单位承担全部责任比较妥当。

七、工伤补偿协议的显失公平问题

工伤事故损害赔偿案件纠纷中一个比较普遍的现象就是工伤补偿协议的显失公平问题。发生工伤事故时，特别是没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款。劳动者在签订协议之后，通过咨询法律专家，得知其获赔的钱少于其应得的数额后，会以胁迫或者显失公平为由诉至法院，要求用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿。

发生工伤事故，劳动者急需钱治伤，为了及时获得赔偿款，往往违背其真实意思表示与用人单位签订补偿协议，但劳动者主张其受胁迫签订补偿协议往往因举证不能而不能获得法院的支持。故法院更多的是考虑补偿协议的显失公平问题，但如何认定当事人达成的和解协议显失公平，即显失公平的认定标准问题，法官们的看法并不一致。有的法官认为，如果应得的赔偿款与实际获得的赔偿款没有超出两倍，都不属于显失公平。而有的法官认为如果实际赔偿款低于应得赔偿款的80％，就属于显失公平。两者差距达30％，故规范显失公平的标准显得尤为迫切。笔者认为，为了尽量保护劳动者的合法权益，后一种做法较为可取。

作者单位：广东省深圳市中级人民法院