背景与机理：关于设立证据开示程序的反思 ——一个跨文化法律移植的话题

一、问题的导出

　　从一般法理上说，对先进国家法律制度的借鉴、移植是后发展国家实现法制现代化的基本路径。然而，跨文化的法律移植却面临着诸多难题，难有成功的先例，这是因为，制度本身是文化的产物，任何一项制度的有效运作，都离不开孕育其生成、发展的社会、文化基础，将一项法律制度从一国移植到另一国，如果不注意对该项制度生存的外部环境和内在机理的斟酌、考量，将不免产生“南橘北枳”的效应。在这方面，国外已为我们积累了可供借鉴的经验、教训。本世纪以来，随着英美法与大陆法两大法系之间接近、融合趋势的加强，两大法系的国家之间开始相互学习、借鉴。其中，尤为引人注目的是，大陆法国家为改善本国的人权保障状况，而试图引进英美对抗式程序要素的努力。例如德国刑事诉讼法典第239条，就是模仿英美法中交叉询问制度而设立的，该条款规定可以采用英美模式，以当事人辩论制实施庭审程序，允许双方当事人的律师而不是法院，在双方同意的情况下，对证人进行主询问与交叉询问。然而，出乎立法者意料的是，这一条款自设立以来，几乎没有当事人运用过，变成了一条死规矩。[1]其中的原因分析起来也至为简单，因为交叉询问制度虽然是一项技术性规则，但仍然是以英美国家内生的对抗制精神和文化为基础的，[2]在德国这个强调权威而缺乏对抗制精神和文化的国度，不具备使其生根、运行的社会土壤。对此，立法者只能感叹跨文化法律移植的艰难性，必须三思而后行。实际上，这一经验并非为德国所独有，它对所有面临跨文化法律移植的国家而言具有普遍意义。

　　我国作为一个法制现代化进程中的后进国家，在面临法制现代化的课题时，也选择了制度移植的发展路径，试图在借鉴、移植法治国家先进法律制度的基础上构建起自己的法律制度体系。近年来，随着我国诉讼法制的日益发展，关于证据立法的讨论逐渐升温，作为配套措施的证据开示程序的设置问题也成为学者议论的中心，在学术界，关于借鉴英美法国家的先进立法例、设立证据开示程序的呼声一浪高过一浪。然而，考察证据开示程序的生成和发展轨迹，我们可以清晰地发见它与英美当事人主义诉讼模式之间的内生关系，这一制度与背景间的关联性，使得我们必须冷静地沉思在我国借鉴、移植证据开示程序的必要性与可行性。

　　二、证据开示程序生成的机理分析

　　英美当事人主义诉讼模式的形成源于决斗，因而在观念上一直将诉讼视同为竞技活动，诉讼的进行和证据的调查，都属于当事人的责任，当事人双方[3]在诉讼中平等对抗、主导程序推进；法官并不积极、主动地介入证据调查过程，而是像竞技场上的裁判一样，居于公平第三人的立场，在两造所提出的证据和辩论的基础上中立听审、居中裁判。从总体上看，在英美当事人主义诉讼模式下，整个程序的结构和运作充满对抗色彩，法官在诉讼中的行为空间受到限制，法官的活动始终保持相对的被动性和消极性。在英美学者看来，对抗式程序有其自身的结构优势：一方面对抗式程序被视为是查明事实真相的最佳手段，因为在对抗制下，“当事人能被激发去发现并提出有利于他们的证据，反驳有利于对方的证据。公开对抗有可能弄清真相。”[4]另一方面，对抗式程序注重程序的正当性，程序的公开、公正度较高，有利于吸收当事人及社会公众的不满，当事人对诉讼的充分参与以及在人格上受到的尊重，使法院的判决结果更易为当事人所接受，从而有助于实现诉讼机制解纷止争、消饵冲突的社会功能。

　　然而任何一个理论构造或制度设计都并非完美无缺。从英美国家对抗式程序运行的效应来看，也存在着机理缺陷：一是庭审的过分对抗化，走向了另一个极端，导致双方当事人为求胜诉，在庭审前刻意隐匿证据，而留待庭审中突然出示，以求给对方造成不意打击，形成所谓“突袭裁判”或“伏击审判”的效果。“突袭裁判”或“伏击审判”使诉讼不是围绕事实展开，而演变为辩护律师之间法庭辩论技巧之争，违背了诉讼发现真实、解纷止争的宗旨，使诉讼机制的社会意义彻底丧失。二是审判的过分中心化，导致庭前程序过滤功能的虚置。由于在起诉制度上实行起诉状一本主义，一切证据均在庭上出示，法官和当事人缺乏对争点、证据的事前准备和及时整理，争点难以形成，庭审往往旷日持久，诉讼效率极其低下。

　　面对对抗式程序的上述机理缺陷，英美法国家开始着力寻求程序结构的合理化改革。随着两大法系的日渐交汇和融合，大陆法国家高效运作的职权主义诉讼模式引起了英美法国家的注视。与英美当事人主义诉讼模式的竞技式诉讼观不同，大陆职权主义诉讼认为诉讼是发现真实的活动，因而不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争，而必须由富有法律知识、经验的职业法官依职权进行审判，法官负有诉讼关照义务，有责任帮助因代理人不得力而处于劣势的当事人，避免那种仅靠优越的诉讼策略或技巧而获胜的不公平情形。[5]因此，在大陆职权主义诉讼模式下，法官在审判过程中积极主动，先是在庭前帮助双方理清争议的焦点，积极指导取证活动，继而在法庭上，提问双方，积极地影响案件审理的过程。在大陆职权主义诉讼模式下，庭前程序的作用和意义尤为重要，一方面由于大陆法国家普遍规定检察官在起诉时必须向法院全案移送案件的卷宗，因此法官通过庭前的实体审查程序，就可以初步掌握本案的案情，理清证据和争点所在，继而在法庭上有效指导庭审，使庭审紧紧围绕争点集中、高效进行，避免了诉讼拖延；另一方面，鉴于在大陆职权主义诉讼中辩方律师调查取证能力有限的现实，为弥补辩护方在防御能力上的不足，大陆法国家赋予辩护律师查阅案卷的权利，允许辩护律师在庭审前到法院查阅、复制检察移送的起诉指控材料，这就使辩护律师在庭前就能了解、知悉控方起诉指控的证据和事实，并有充分的时间和便利进行辩护准备、组织证据答辩，从而避免了因控方在庭审中突然出示证据，给被告人造成的“伏击审判”。这样，困扰英美对抗式程序的两大难题，就在不经意间，通过职权式庭前程序的设置而得到了解决。

　　受此影响，英美国家也开始强化庭前程序的过滤功能，通过增强法官在庭前活动中的积极性和主动性来抑制、克服对抗式程序的机理缺陷。这样，证据开示程序就应运而生了。所谓证据开示程序，是庭前一方当事人可以从对方获取证言、书证及其它证据的程序。在这一程序中，双方需借助动议申请来实现证据开始的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围以及论据论点。在这个过程中，法院必须介入，并就当事人的动议申请作出决定。当事人要求开示的，既可以使程序性也可以是实质性问题。对于涉及实质性问题的动议申请，比方说保护令的申请，法官就必须放弃传统的不介入的态度，而对案件的细节和双方的诉讼理论认真的加以分析和掂量。总之，证据开示程序不可避免地要求法院在开庭之前，就介入对案件实质性的程序性问题的考量。[6]这就彻底改变了传统对抗制诉讼模式下消极中立的法官形象。

　　在英美当事人主义诉讼模式下，证据开示程序具有两项功能：一是形成争点，证据开示的目的之一就是通过双方证据的公开和披露，使双方争议的焦点揭示而出，而法官通过整理争点，使庭审中双方的对抗活动紧紧围绕争点而进行，对于双方当事人没有争议的事实和证据，庭审将不再进行审理，这就有利于加快庭审的进程，实现诉讼的高效化；二是防止“伏击审判”的发生，经过证据开示程序，控辩双方就各自所掌握的案件事实和证据进行了信息交换，这就给了双方当事人准备证据答辩的时间和便利。根据英美国家的规定，应开示而未开示的证据将被排除在法庭审判之外，不得在庭审中提出，这样，就可以防止控方在庭审中突然出示证据造成“伏击审判”。

　　但是，英美法国家毕竟与大陆法国家秉持着完全不同的诉讼理念，在制度架构上也存在着诸多差异，因此，英美法国家的证据开示程序与大陆法国家的庭前程序相比，尽管在功能上相似，都发挥着形成争点和开示证据的作用，但在结构上仍然有所区别：一是开示的地点不同。由于英美国家实行起诉状一本主义，要求检察官在起诉时除起诉书以外，不得移送任何可能使法官对案件产生预断的其他文书和证据，也不得引用这些证据和文书的内容，因此，辩护律师在法院不可能查阅到控方的全部案卷，而只能将证据开示的地点转移至检察院，由辩护律师向主持审判的法官提出证据开示的动议申请，获得法院的同意后，由检察院将其掌握的证据移送给辩护方。在大陆法国家，由于是由法院向辩护律师开示证据，而法院在诉讼中的地位是相对中立的，因此，法院在证据开示的范围上不会对辩方有所保留；而在英美法国家，承担证据开示任务的检察官与辩护律师处于相互对抗的双方当事人地位，为求胜诉，作为控方的检察官往往不愿向辩方律师披露其所掌握的某些证据，如果控辩双方就辩护方是否有权查看某一证据的问题发生争议，法官就必须举行听审，就控方是否应当向辩方展示该证据作出决定，这样法官就由开示程序的一方主体变为开示程序的裁判者；二是开示的方式不同。在大陆法国家，赋予律师阅卷权是基于辩方调查取证能力与检控机关侦控力量的现实差距，而为弥补控辩双方之间攻防力量的不平等、实现“平等武装”而设，因此，它是一种单边开示机制，即只由法院向辩方开示控方的证据，而辩方是不需向控方作出对等开示的。但是，在英美法国家，“平等武装”虽然也被视为是设立证据开示程序的理论基石之一，但考虑到在英美国家实行的弹劾式侦查模式下，辩护律师往往拥有较强的调查取证能力的现实，如果辩护律师在庭审时突然出示某些证据，而控方对此事前并不知悉，那么就可能造成与“伏击审判”类似的“伏击辩护”情形，因此，许多英美国家和地区将大陆法国家允许律师单方面查阅检察官起诉指控材料的单边开示机制改造为双向开示机制，即如果辩护方要求从控方获得证据信息，辩方也必须向检察官开示其调查、收集的证据。三是开示的后果不同。在大陆法国家，由于一直实行职业法官审理制，审判的组织形式较为灵活，而且法官在审判中的职权运用主动、灵活，法官可以运用其主导庭审的权利，在庭审中进一步整理事实、争点，因此，在大陆法国家，并不禁止控方在庭审中提出其在起诉时未移送的新证据，只要法庭就新证据给予了双方准备答辩的时间和便利；同时，根据大陆法国家的证据调查原则，法院为查明事实真相，可以不受审理中诉讼参与人提出的申请和意见的约束，依职权独立提出双方当事人没有提出的新证据，但法庭应当给予被告方就新证据进行辩护准备的时间和便利。而在英美法国家，由于实行陪审团制，陪审团人数众多，不可能一次又一次召集陪审团，而必须将双方当事人的论点证据一次性全面地呈现在陪审团面前，在庭审中，一般不允许双方当事人提出未经开示的新证据，应开示而未开示的证据将被排除在法庭审判之外，不得在庭审中提出。

　　通过上述分析，我们可以发现，英美法国家的证据开示程序实为英美法国家为克服对抗制的机理缺陷，实现诉讼效率、防止伏击审判而设，是英美当事人主义诉讼借鉴大陆职权主义诉讼庭前程序的产物，其生成有着特殊的历史语境。

　　三、我国设立证据开示程序的背景考察

　　我国历来是一个职权主义诉讼文化深厚的国家。79年刑事诉讼法就是一部极具职权主义色彩的刑事诉讼法典。1996年第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，该《决定》以人权保障为指导思想，对我国原来的强职权主义诉讼模式进行了根本改造。改革的基本途径和方向有二：一是通过引进、移植当事人主义诉讼中的对抗制因素增强庭审中控辩双方的对抗性，减少法官的职权因素；二是加强和扩充被告人的诉讼权利，使被告人的诉讼地位和防御能力得以提升。由此塑成了一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式——控辩式诉讼模式。正是基于这一背景变化，我国有学者提出，既然庭审已经实现了对抗制化，那么就应当借鉴英美法国家的经验，及时引进与对抗制相配套的证据开示程序。

　　但是，这一观点忽略了这样一个事实，即这次庭审改革是在不牺牲国家专门机关查明案件真相的能力这一前提下进行的，因此，庭审改革中对抗制因素的引入是有限度的。从改革后的总体效果来看，新的控辩式诉讼模式在对抗性增强的同时，仍然保留了一定程度的“职权主义因素”甚至是“强职权主义因素”，在这样的制度背景下，我们认为，我国目前尚缺乏引入英美证据开示程序的必要性和可行性。

　　首先，在起诉制度上，在旧的刑事诉讼构造下，我国实行的是职权主义诉讼的全案移送制度，因此，法官可以在庭前进行争点的整理，辩护律师也可以到法院查阅控方移送的案卷、获知相关的证据信息。96年刑事诉讼法修改后，我国虽然改变了职权主义诉讼的全案移送制度，但并未完全采纳当事人主义诉讼的起诉状一本主义，而实行所谓“起诉复印件主义”，即由检察院将证人名单、证据目录和主要证据的复印件、照片移送至法院。这就导致法官在庭审前仍然可以看到案件的绝大多数证据，法官仍然可以通过阅读案卷，而理清案件的事实和争点，不至于造成诉讼的拖延；另一方面，辩护律师也可以继续到法院查阅检察院起诉移送的材料，通过查阅、复制控方的起诉材料而获知案件的相关证据信息，事实上仍然可以达到证据开示的目的。

　　其次，在侦查制度上，我国旧刑事诉讼法确立的是区别于英美弹劾式侦查的审问式侦查模式，审问式侦查模式注重的是国家侦控机关对事实真相的查明和证据的调查、收集，而辩护方查明事实、调查收集证据的能力是非常有限的，因此，案件的审理更多地依赖于检控方获得的证据材料，辩方证据的作用则相对有限，“伏击辩护”出现的几率较小。在这种情况下，主要是辩护方依赖于控方证据的开示，而控方并不依赖辩方证据，因此，辩方不向控方开示证据，影响并不大。我国96年刑事诉讼法修改后，虽然加强了侦查阶段的人权保障，律师介入的时间也得以提前，但律师在侦查阶段的作用仍然是非常有限的，律师的调查取证权也受到极大的限制，难以在证据收集上同侦控机关展开平等对抗，因此，我国现行的侦查模式仍然是一种职权主义色彩浓厚的审问式侦查模式。在这样的制度背景下，在我国确立英美证据开示程序的双向开示机制就不可能具有什么实质意义。

　　再次，在庭审制度上，我国虽然确立了控辩双方向法庭举证的制度，但并未排除法官直接调查证据的权限，法官在必要时仍然可以依职权讯问被告、询问证人，调查证据，这样，法官在庭审中就可以通过职权运用而进一步整理争点，引导庭审高效进行，这就没有必要禁止控辩双方在法庭上提出新的证据。加上我国与英美法国家不同，在审判的组织形式上采用的是人民陪审制度，这是一种参审式陪审制，区别于英美法国家的陪审团制。由于英美国家的陪审团制中陪审员的人数众多，因此，召集不易，要求庭审必须集中进行，排斥双方当事人在法庭中提出未经开示的新证据；而大陆法国家包括我国在内实行的参审制，并不排斥在法庭上提出新的证据。根据我国新刑事诉讼法的规定，在法庭审判过程中，可以通知新的证人到庭、调取新的物证、重新鉴定或者勘验，对此法庭可以宣布延期审理，以给对方准备辩护的时间和便利，这就可以有效防止“伏击审判”或“伏击辩护”的发生。

　　可见，在我国目前的诉讼构造下，缺乏引进英美证据开式程序的必要性和可行性。就必要性而言，我国现行的庭前程序完全可以胜任证据开式程序的功能；就可行性而言，在我国现行的这个职权主义色彩还相当浓厚的诉讼制度中嫁接证据开式程序的确有些超前了。

　　实际上，从其他借鉴当事人主义诉讼模式的国家的经验来看，在借鉴当事人主义诉讼的对抗制程序的同时也并没有一味仿行英美法国家设立证据开示程序。如意大利虽然在1988年通过的现行刑事诉讼法典中大规模地吸收了英美对抗式程序的因素，但仍然保留了大陆法的职权主义传统，基于这一现实，意大利刑事诉讼法典并未设立英美证据开示程序，而是保留了职权式的庭前程序。根据意大利刑事诉讼法典的规定，检察官必须在预审之前将案件的卷宗材料全部移送给预审法官，并允许辩护方在预审开始之前对检察官移送的书面卷宗进行全面查阅。显然，这是一种典型的大陆职权式庭前程序，而非英美对抗式证据开示程序。在预审举行完毕、预审法官发布审判令后，预审法官文书室需要为法庭审理准备一份卷宗，该审判令和卷宗都要移送负责法庭审判的法官，作为开始和准备审判的依据。这些材料均存放在法院的文书室，辩护方在审判前有权进行查阅；同时辩护方还可以到检察院查阅其他相关材料。[7]这说明，意大利刑事诉讼法典对英美当事人主义诉讼制度的借鉴、移植是一种有选择的优化移植，它对本国的文化传统和社会背景以及被移植对象的内在机理予以了充分的关注，从而真正达到了“以我为主、为我所用”的制度移植的目的。意大利的经验应当为我国提供了借鉴。