证据法学理论基础之我见

证据法学的理论基础，就是作为证据法制、收集证据以及证明等活动以及证据法学研究的理论支持和指导力量。对于证据立法和证据法实践活动提供支持和指导的理论是多样化的，我们在谈到证据法学的理论基础的时候，只能择其要者进行阐述，不可能将证据法的理论支持和指导力量一一列举出来，这是我们在谈证据法学的理论基础必须首先明确的。我认为，证据法学的理论基础主要包括认识论和价值论两大部分，作为我国证据法学理论基础的，当以认识论和法律多元价值及平衡、选择理论为首选。

　　一、理论基础之一：认识论

　　诉讼活动的主要构成部分是认识活动，对于认识活动，认识论无疑具有理论支持和指导作用。

　　认识论（epistemology）是哲学的一部分，是“”关于人类知识的来源、发展过程，以及认识与实践关系的学说。“” 它的任务是研究人类认识的起源与发展，并考察组织异常复杂的认识作用。其基本问题包括认识的起源问题、认识的确实性问题和认识的本质问题。

　　对于认识的起源问题，主要有三派：唯理主义（rationalism）者认为认识乃是先天固有的，其起源在于思考；经验主义（empiricism）者认为认识起源于内外之经验；批评主义（criticism）调和于两说之间，批评主义者认为先天和经验同为知识的源泉。

　　对于认识的确实性问题。主要有以下几种流派：其一，为独断论（dogmatism），独断论者是不加验证而独断其真实的观念，信奉者完全信赖感觉与知识的结果，认为世界的事实情况与我们所见的和所想的完全一致。例如，宗教是独断的，宗教活动人士坚信其所持教义的真确性，即使是超感觉的不可能的经验的对象，也深信不已；哲学上也有一个相当长的时期是独断的，例如柏拉图认为世界的本质是由非物质的观念或者原型组织而成的，等等。其二，为怀疑论（skepticism），怀疑论者与独断论者相反，极端怀疑认识的可能性，因而不作一切积极的主张。怀疑论起源于公元前三百年的比罗（Pyrrho），当时哲学家所持的见解彼此矛盾，莫衷一是，因此诱发了怀疑论的产生。到了罗马时代，怀疑论更加盛行，其动机在于寻求精神上的安宁，为达到这一目的而避免卷入学派论战的旋涡当中。怀疑论的贡献在于，教人们在断案的前提未达到完全时，不要轻易下判断。在反对独断论方面，怀疑论起到了积极的作用。如《百科全书》就是在怀疑论的基础写成的；贝尔（Bayle）依据怀疑论极力主张宗教教义是不能证实的。其三，批评论（criticism），批评论者注重研究认识的限度和可能、发展和起源，目的在于发现经验的产生依赖主观要素的状况，并认识人类所能认识的范围。主张者对教条和自己的认识能力持批评态度，它认为无论何事，不先考证确实，不信以为真。古代埃里亚学派（Eleatics）否认感官的认识能力，德谟克利特认为酸、甜、冷、热都不是物的真性，只不过是人的主观感觉。这些都含有批评的精神。自洛克、柏克、休谟等人的著作出现之后，考察认识的官能更加重要。康德受休谟的影响乃建立哲学的批评论。因康德的研究，独断论受到了致命的重创。其四，为实证论（positivism），实证论者以为认识的确实，只限于经验范围之内。只主张科学研究现象的法则，不要研究实体究竟如何，那是不可知道的。法国的孔德、英国的穆勒为代表。

　　对于认识的本质问题。观念论（idealism）认为认识不能获知外物的真实，外物只不过是我们意识中的观念：“”吾人之世界观中被认识的东西，始是由感性（seneibility）之固有的法式——时间与空间——规定之，殆后由悟性之范畴规定之。所以所认识的东西与经验之范围内的东西，只是主观的原素。除了经验中主观的原素，还有“”

　　物之真如 “”（thing-in-itself），是绝对不可知的。这个“” 物如 “”是纯粹客观的。离吾人而独立，极其精确，不过难于知道罢了。所以客观的原素是有的，惟完全不知道。“” “”譬如我们观察一头忠实的狗，我们实际上并不知道这头狗是真实存在的，因为它也许只是我们种种感觉的总合。“”不只是狗，天地、山川、海陆等等都不过是我们的观念而已，所以普罗塔哥拉说：“”人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。“” 实在论（realism）认为认识是意识描摹的客观事物。朴素（naive）的实在论认为周围独立存在的世界的表现就是真相。现象论（phenomenlism）属于实在论的一种，主张者认为人们所能知道的，只限于现象。如康德所说：“”我们一点都不知道事物本身是些什么东西，我们仅仅知道事物的现象，即事物对我们的感觉发生作用时在我们之内所产生出来的表象。“”

　　证据法制、证明活动和证据法学深受上述认识论的影响，如神示证据制度的理论基础就是认识论中的独断论，神灵的存在是不能得到切实的证明的，它被认为是“”能想象的最伟大存在体“”，存在于人们的信仰之中，在人们的信仰中“”这个实在体是必然存在的，因为它若不存在，它就不是能想象的最伟大存在体了“” ，实际上等于对未经切实证明的事物的存在坚信不疑，而神明的启示被认为是神向人的晓谕，是神通过一定的方式把真理（真相）告诉人们，否则单靠个人的力量可能永远不能获知真理和事物的真相。法定证据制度也带有独断论的影响，中世纪欧洲大陆法定证据制度盛行之时，经院哲学大行于世。中世纪欧洲大陆的哲学屈服在神学之下，但人类的理性也有所伸张，经验与归纳的研究法——即寻求观察正确的条件，从个别的经验事实寻求普遍适用的结论或原则得到发展。法定证据制度中对证据证明力所作的若干预先规定，目的在于防止缺乏经验或者可能走向专横的法官在认定证据和确认案件事实中发生错误，将来源于司法实践中的经验结合等级观念总结、概括为一系列客观标准，并对这些客观标准采取了教条的、独断的态度。近现代诉讼中的盖然性理论，则是与认识不可能精确描摹客观事物的观念互为表里的。

　　我国的证据法学应以何者为基础呢？

　　笔者认为，我国的证据法学应以实在论和对于人的认识能力持适正评价的观点相结合的认识论为基础。

　　按照实在论的观点，我们由思虑和知觉所了解的，是离我们独立存在的，如绿色的树叶，不因我们不去感觉它就不绿，不因黑夜、没有光线就不绿，即使无光、不去看，树叶仍然具有发生绿色的性质，也就是说，存在发生绿色视觉的条件，这种条件是客观地属于树叶的。但单纯的实在论观念很难持久，因为就我们的日常经验来说，感觉所发生的错误也使我们不敢相信感觉的可靠性。如将棍棒入水，其状如曲折，单靠感觉就不一定靠得住。除了感觉以外，还需要悟性加以判断，以便发现感觉间的联系与本质，完成从感性到理性的过程，但人的理性判断也会发生错误，不能将我们的观念与判断不加检验地认为就是事实真相，例如患病时看见、听见或者感觉到许多与客观事实不一致的景象、声音或者其他情况，幻想许多与客观不同的东西。所以实在论还需要批评论加以限定。

　　对于人的认识能力的适正评价，是认为在有限时空内，人的认识能力是有限的，不但自身有一定局限性，而且受客观外界的各种因素的影响，认识能力也会受到种种限制。例如，法庭审判对于目击证人十分重视，“”这种重视植根于如下假设的基础之上，即认为人能够精确地看和听——而且，更有甚之，认为他们能够清晰地记住他们看到和听到的，即使该事件发生在审判的一年甚至更长时间以前。“”但心理学家指出，这些假设是虚妄的，证人证言并不像人们普遍相信的那样完整和精确，人们经常赋予他们所感知的片断事实以结构和意义，这种现象被巴特莱特（Bartlett）称为“”想象的再创造“”（imaginative reconstruction），在司法实践中，证人证言受提问者措辞的影响很大，而且发生的指认错误十分常见：

　　“”目击证人的证言在教室实验中被证明是不可信赖的。在一项研究中，141名学生目睹了对一名教授的表演性攻击。7周以后，学生们被要求从6张照片中辨认出攻击者。尽管事件的发生具有高度的戏剧性，仍然有60%的目击者——包括教授本人——认错了人。不仅如此，25%的学生还将“”

　　犯罪 “”现场的一名无辜的旁观者误认为攻击者。“”

　　“”伊莉莎白。劳特斯（Elizabeth Loftus）给学生们放映了一部记录一次交通事故的短片。随后，目击这一短片的一部分学生被问道：“”

　　当轿车彼此相碰撞 （ hit ） 的时候 ， 其车速有多高 ？ “”对另一些目击者的提问，“” 碰撞 “”一词则被换成了“”

　　撞毁 “”（smashed）、“” 互撞 “”（collided）、“” 冲撞 “”（bumpde）、“” 顶 “”（contacted）等词。结果显示，目击者的估算受提问者措辞的影响很大。以“”

　　顶 “”这个词被提问的一组估算的车速为平均每小时31.8公里，而以“” 撞毁 “”这个词被提问的一组估算的车速为平均每小时40.8公里。在进一步的研究中，劳特斯一周以后将这些学生重新带到实验室，向他们提出更多的问题。其中一个苛刻的问题是“”

　　是否看到了破碎的玻璃 “”。尽管实际上在影片中并没有这样的镜头，劳特斯估计记得车祸的情况比实际更严重的学生，可能也会“”

　　记得 “”与高速驾车形成的事故相匹配的细节。果然不出所料，30%以上的早先被以“” 撞毁 “”这个词被提问的学生声称自己看到了并不存在的碎玻璃，与之相比较，被以“”

　　碰撞 “”这个词提问的学生有16%声称自己看到了。“”

　　辨认中的错误也是经常发生的——

　　“”1972年11月，劳伦斯。伯森（Lawrence Berson）在纽约的奎恩斯被逮捕，他被指控为多次强奸。这位17岁的大学一年级学生被五名妇女指认为袭击她们的罪犯。仅在理查德。卡伯恩（Lichard Kabone）——一个20岁的、来自布鲁克斯的“”

　　吉卜赛出租车司机 “”——因相同的指控被捕后，劳伦斯。伯森才被释放。理查德。卡伯恩被定了罪。随后，在1974年，乔治。莫若莱斯（George Morales）因抢劫罪被逮捕，仅到理查德。卡伯恩承认了该项犯罪以后，乔治。莫若莱斯才被确认为清白无辜。伯森和莫若莱斯的大不幸来自他们与卡伯恩长得相象而已。“” .

　　所以，对于人的感知能力、记忆能力和表达能力不能抱有过分夸大的态度。这种认识论的要义，是认为认识是意识是对客观事物的描摹，但对于人的认识能力抱有批评的态度，不肯未经批评的检查遽认所感知的世界为真实。

　　在诉讼中，一方面应当承认发生过的案件事实是客观存在的，我们对于案件事实的正确认识是对客观存在的事实的反映；另一方面也应当承认在一些案件（不是所有案件）的诉讼调查研究工作中会得出错误的结论，诉讼活动可以采取一系列办法诸如选任适格的司法人员、维护法定的正当程序等手段来减少错误认识的发生，将审判的重心置于防错和纠错，反对一口断定“”我国法院所做的判决，永远都反映真实情况“”，这种断定“”乃是把主观愿望的东西认作是现实存在的东西。“”

　　马克思主义的唯物主义认识论，符合前述认识论的两大特征：

　　1.认为存在是在思维之外，而且不依赖于思维而客观地存在的。用马克思自己的话说，就是“”意识在任何时候都只能是被意识到了的存在“” . 2.对于人和人的实践活动来说，认识客观世界的现象、本质及其运动规律是必要的。

　　3.对于整体的、延续的人类的认识能力抱有乐观的态度，认为整体的、延续的人类能够认识客观世界的现象、本质及其运动规律。唯物主义认识论相信认识世界的可能性。与这种信念不同的，是被称为不可知论的认识论观点，它否认认识世界的可能性。

　　4.就具体的个人或者人群来说，由于主观和客观因素的限制，其认识能力是有限的。恩格斯说得很清楚：“”一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按他的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。“”

　　认真地解读辩证唯物主义认识论，并且怀有尊重事实的态度的话，则应当承认正确理解和正确运用辩证唯物主义认识论的话，是不会无节制地夸大人的认识能力的。例如，应当承认有所谓“”完美的犯罪“”（perfect crime）之存在，这种犯罪“”对于侦探小说家来说是无法承受的 .提到这个短语，需要满足两个要素：犯罪必须达到了目的，而犯罪人甚至没有受到怀疑。“” 此外，在刑事诉讼中，疑罪案件也并不鲜见。苏联以及深受苏联影响的我国证据法学确有夸大人的认识能力的缺陷，如苏联学者过于乐观地认为：“”法院虽然在解决个别案件上可能发生错误，但无论如何不能否认苏维埃法院必然能寻求到客观真实。“”“”我们在使用马克思列宁主义认识论原理时就可以断定说，正像其他各种调查研究工作一样，诉讼上的调查研究工作是可以认识到客观真实的，这就是说是可以认识到正确的、与现实的事实相符合的实施犯罪的情况的。“”就显然低估了人的认识能力在主客条件的制约下的局限性，夸大了马克思列宁主义认识论原理和社会主义法律意识在认识具体案件中的实际作用。我国较早的法学教材也常常有此种过于乐观的表述，如被一些学者寻章摘句进行批评的一些证据法学著作，确有这一毛病。当年著述，通行全国的文风莫不如此，在某些问题上往往流为武断，也是一时风气所致，不值得大惊小怪。发现此种贬低和夸大，修正可也，一定要将辩证唯物主义认识论也弃置不用，就“”深刻“”得过于片面了。实际上，不应忽视的是，这种低估和夸大并非不能为辩证唯物主义认识论所匡正，因应用辩证唯物主义认识论中存在低估和夸大的问题而对辩证唯物主义认识论本身失去冷静的、耐心的审视和持平公允的评价，必欲摈弃而后快，是因噎而废食。