试论清代刑案裁判中的比附

引言

　　比附在现代社会有着两种迥然不同的遭遇，一是作为“类推”受到现代罪行法定主义者严厉的抨击，认为这只是统治者专权的工具；另外一方面，它的一部分又以“判例”面目出现，却赢得一些抨击它的人们的普遍赞誉。这不能不说是相当奇怪的事情。

　　比附在传统司法裁判中到底扮演了什么样一种角色？比附作为传统司法裁判中普遍运用的论证方法，它为何可以长期、普遍地存在？以及到底发挥怎样的功能？对于我们今日之法制建设又有何种启迪？都值得认真关注和研究，无疑中国的法制化进程，离不开对于中国人固有的行为方式、价值观念以及思维模式的关注、调整和满足。本文试图对此进行初步研究，以期澄清以往非此即彼的、简单化的认识。

　　一、比附的含义

　　比附大体相当于现代法中类推，即将某事项之规定，推及于类似事项的意思，强调所比附事实之间或者事实与法律之间的某种相类似性。其实质上是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规范的措辞所涉及的，但却被认为属于该规范基础政策原则范围之内的事实情况的推理。 它是基于两个或者两类法律现象在一些属性方面的相同或相近而推出它们在另一些属性方面也可能相同或相似的推理。

　　但清代司法中比附的含义比类推要广，它还包括了裁判中“举重以明轻，举轻以明重”这种论理解释建构裁判大前提的方法。

　　我们可以认为中国古代司法裁判中比附的出现是要求公平的处理刑事案件的一个结果，即相同或相似的案件应该得到相同或相似的处理结果。但这肯定不是比附出现的唯一原因，甚至不是它的主要原因。

　　二、比附作为一种裁判大前提建构方式，普遍存在的原因

　　1、有定者律例，无穷者情伪-成文法的宿命

　　对于成文法的局限性，传统中国社会里的精英阶层有着非常深刻的体认。唐代孔颖达说：“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸多，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。 又如杨维桢在《刑统赋》的序中指出：”刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，亦不难哉“ .再如沈仲纬认识到：”盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑自之际，若能用古之法，适时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而事无失矣，事无失则刑不滥矣。 “等等 .可见在我国的传统观念中早就意识到，无论立法者多高明，法律也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。这一方面与下面将要论述的立法模式问题有关，但更主要是由成文法的本质属性所决定的。罪名立文有限，世事复杂，不能网罗一切，故有比附之必要。

　　另一方面，这也促使立法者不强求制订一部包罗万象的法典，而满足于用比照、比附等推理方法来消除法律的盲点。《荀子。王制》云：“其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。这方面我们可以看一下，《刑案汇览》卷三十三“被诱同逃并无奸情致夫自尽”一案。 因为对于“被人诱拐，并无奸情，致本夫羞忿自尽，例无专条”，广抚为防止比引未符，断罪有参差。上疏请旨饬部，“将嗣后妇女被人诱拐并无奸情，致本夫及祖父母、父母、翁姑羞忿自尽或被人欧死及谋故杀害者，应分别拟以何罪，另立专条，俾资引用”。但邢部驳斥道“查案情百出多歧，律例岂能尽备。是以名例律内，特设有断罪无正条，援引他律、他例比附加减定拟之通例。惟在谳狱各官临时斟酌情节折衷比拟，期无枉纵。若必遇事，预立科条，不特比附加减之例，竟成虚设。且恐启移情就例之端。所有请立专条之处，应毋庸议。”

　　2、立法模式对比附大量存在的影响

　　秦汉以后的帝制时代的中国法，由于“礼制”的入法，使得法律的普遍适用性和柔韧性受到极大的束缚。与之相关的，被戴炎辉等学者称之为“客观具体主义”的立法方式（即同其罪质之犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等及其它情况，而另立罪名，各异其刑）。 导致法律条款的抽象程度极低，条文所能规制的情形极为狭窄，这便使得法律经常不足敷用。加之传统中国非常重视对法官裁量权的监控，并且设立绝对确定的刑事责任，试图以否定法官的自由裁量，来防止解释的异化。这便又与法官们非常注重“罚当其罪”这样一个朴素的正义观念，存在着深刻的矛盾。这些都使得法官们更加经常的遇到法律解释和运用的难题。

　　在这样一种背景下，我们也就不难理解，为什么一方面“敕”、“例”越生越多、越生越密。 另一方面，法律却似乎总不够用，法官不得不经常的依靠类推以及其他解释方式。这也使我们最终看到，这种立法与司法实践，之间存在较大的脱节。否定法官自由裁量权以防止解释异化的同时，却又不得不赋予法官另一种实质上是更大也更易被滥用的权力。

　　3、传统思维的影响

　　在传统的思维方式中，中国人一向擅长“取像比类”的思维方法。 王夫之就曾说：“盈天下而皆象矣。《诗》之比兴，《书》之政事，《春秋》之名分，《礼》之仪，《乐》之律，莫非象也。而《易》统会其理。” 的确，上层社会的知识分子喜欢用类比的句式写文章，下层社会的民众也常借此褒贬是非、臧否人物。这种思维定向也导致了法律不足应用时，司法官自然而然的运用比附来建构裁判的大前提。

　　4、控制犯罪的需要

　　所谓“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸？” 比附对于打击犯罪，加强社会控制，维护统治秩序，无疑是一把利刃。 在强调人权保护的今天，有人尚对此恋恋不舍，以确保其统治万寿无疆为目的的清代统治者对此地青睐，我们亦当可以理解。 三、比附在实践中的应用

　　1、 有关应用比附的规范。《大清律例》专列“总类 比引律条”：“按律无正条，则比引科断，今略举条，开列于后，余可例推。”“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻，若辄决断，致断罪有出入以故失论”，并由刑部作出进一步的解释：“凡五刑之属三千著于律，律不尽者著于例……有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科也，必疏闻以候旨。” 另外国家还创立了一系列比附范例，如：遗失京城门钥匙比照遗失印信；考职贡监生假冒顶替，比照诈取官；调戏弟妇比照强奸未遂，等等。

　　2、实践中地应用

　　表一

　　案情 有无律例可供直接援引 处断 特征

　　1 被诱同逃并无奸情致夫自尽 无（参照成案） 钟黎氏应改照妻妾衅起口角，并无逼迫情状例，拟绞监候。 比附（广东省与刑部，对于应比附援引哪条例文，发生分歧。）

　　2 奸夫奸妇威逼殴辱本夫自尽 有 该犯照因奸威逼人致死律，拟绞监候，……该氏所犯情节固重，既经该省照妻妾悍泼逼迫其夫自尽拟以绞决。 形式主义和实质推理并存 （对于该氏所犯有多条罪名可供援引？不是从罪行是否构成某一罪名进行分析，而是更注重考虑情罪相当的问题。）

　　3 奸夫殴逼纵奸本夫自尽 有（且有成案可参照） 依因事用强殴打威逼人致死，既非致命又非重伤例，拟杖六十徒一年 形式推理（似未科奸罪）

　　4 妇女与人通奸致父羞忿自尽 有，破例 嗣后妇女通奸致父母羞忿自尽者，无论已嫁、在室之女俱著问拟绞立决，交邢部纂入例册。所有陈张氏一犯即照此办理。 论理解释但其中“……设使已嫁之女致死父母，岂可免其凌迟，概从宽典耶。”的“致死父母”与“致父母羞忿自尽”二者概念似相混淆。（形式主义和实质推理并存）

　　5 妇女与人通奸致夫被翁杀死 无 该抚以例无专条咨请部示。查马大系被父致死。既礙难比照奸夫自杀其夫，奸妇不知情之律问拟。而衡情酌断，因奸致父母被人殴毙与父母羞忿自尽罪名相等，是因奸致本夫被人殴毙，自亦可比照妇女与人通奸，本夫并未纵容羞忿自尽例，拟以绞候。 论理解释“但该抚并未将全案供招咨部，情节是否确凿，殊难悬揣。应令该抚速饬审拟具题到日再议。”（比附）

　　6 奸夫欲娶奸妇逼死奸妇之母 有 若董李氏果系纵容，并非迫于邵金惠之强悍，自应将董老头照父母纵容，羞愧自尽之例，实发驻防。即不科邵金惠因奸威逼之条。 （形式推理）“案情既未确凿，引断又属两歧。” （但此处有个疑问：纵容通奸，就不能被威逼致死？）。

　　7 夫之本生父母纵奸败露自尽 无 李国俊利资纵奸畏罪自尽，按亲属纵奸自尽，奸妇止科奸罪， 但可通过论理解释推得。（形式推理/比附）

　　8 奸拐同逃纵奸本夫气忿自尽 无 查本夫纵奸败露愧迫自尽案内之奸夫奸妇例应至科奸罪。则奸妇听从奸夫诱拐同逃，以致纵奸之本夫愧迫轻生。、奸夫奸妇自应照和诱本例问拟，该省将该犯等均照诱拐例分别科罪，并无错误，应请照覆。 但可通过论理解释推得。（形式推理/比附）

　　9 因妻恋奸潜逃致夫气忿自尽 无 将王氏比照妇女与人通奸，本夫并未纵容，杀奸不遂因而羞忿自尽例，拟绞监候。 （比附）

　　10 因夫窥破奸情殴逼本夫自尽 有/无 将张胡氏依妻妾悍泼逼迫本夫致死例，拟绞立决。王得幅应比照本夫杀奸不遂，羞忿自尽，将奸夫拟徒例，拟以满徒。 （形式推理/比附）

　　11 撞破奸夫脱逃本夫越日自尽 无 将饶刘氏于妇女与人通奸，本夫并未纵容，一经见闻杀奸不遂，因而自尽奸妇拟绞例上，量减一等拟流。盛万幅应于奸夫拟徒例上，亦量减一等，杖九十、徒二年半。 （比附）

　　12 奸夫索取休书本夫气忿自尽 无 该犯辄主令原媒王史氏往向本夫索取休书，以致郭洛有气忿自缢身死，实属情同威逼，唯该犯并无挟制窘辱情事，未便照因奸威逼致死律拟斩，应量减一等，拟以满徒。 （比附/轻重相举）

　　13 奸夫图脱殴伤捉奸亲属自尽 无 讯无窘辱挟制情状，惟衅起捉奸，比照因奸威逼人致死，斩候上量减一等，满流。 本案的比附颇为牵强。

　　14 侄女犯奸致令伯母气忿自尽（卷33，P671） 无 比照子孙犯奸，父母并未纵容，忧愤戕生，拟绞例，量减一等，拟以满流，杖决，流赎。 （比附/轻重相举）

　　15 奸妇之子窥破奸情羞忿自尽（卷33，P671） 无 经本部以既无逼迫情事，应将辛化子改照本夫杀奸不遂，羞忿自尽，将奸夫拟徒例，拟以满徒。 （比附/轻重相举）

　　16 令媳卖奸不从殴毙折磨自尽 有/破例 为翁姑者，当教训其媳勉以贞洁，自矢不愧为尊长之道。今张周氏欲令伊媳卖奸以属无耻，乃因其守节不从。辄关禁楼房，不给饮食，折磨殴逼，以致毙命，殊处情理之外。是其恩义已绝，即当以凡论。与寻常尊长致死卑幼者不同。此而不严加惩治，何以风节烈而儆淫凶。除冯氏照例旌表外。张周氏著改为绞监候，入于本年秋审情实办理。 （实质推理）

　　17 与姑通奸图奸其媳不从酿命 有/破例 详核案情，郎复兴既有先向试探之言，已有图奸香儿之心，以致酿成命案，即同羞忿自尽。李氏例不拟抵，实发新疆为奴。若照部议，将郎复兴减为杖流，出于何典？实属疏纵。香儿贞烈捐躯，竞无抵命之人，殊不足以惩奸邪，而维风化。郎复兴著改为绞监候入于朝审情实办理。“ 抵命的观念（实质推理）

　　18 鸡奸情热逼妻同奸不从自尽（卷33，P674） 无 比照姑令媳卖奸不从殴逼自尽例，拟绞监候， （比附）

　　19 鸡奸雇工逼妻同奸不从自尽 无 仅照奸妇抑媳同陷奸淫，致媳自尽例，拟遣，尚觉情浮于法，不足以儆官邪而维风化。奎明应比照奸妇令媳买奸不从折磨殴逼致媳情急自尽例拟绞监候。 本案系加重拟处，因为奎明并无折磨殴逼情节。若究就案情言，不如照“奸妇抑媳同陷奸淫，致媳自尽例，拟遣”恰当。（比附）

　　20 鸡奸其夫逼奸其妻致妇自尽 有/无 将王济众依因奸威逼人致死拟斩监候。李屺元比照奸妇抑媳同陷邪淫，致媳自尽例拟发伊犁为奴。 （形式推理/比附）

　　21 威逼致死并非致死又非重伤677 无 张孔俊一犯即照新例改拟杖六十、徒一年仍追埋葬银两，给领欠钱，身死勿征。 （比附，轻重相举）

　　22 畏罪自尽无威可畏毋庸科罪 有 毋庸科罪 （形式推理）

　　23 被抓被榼受伤自尽即应拟徒 有 将张文斌依因事用强殴打威逼人致死而非重伤例杖一百徒三年 （形式推理）

　　24 原殴伤止紫红不得以重伤论 有 将廖文溃改照因事用强殴打威逼人致死，致命而非重伤例拟以满徒，系赦后复犯，加一等拟流。 （形式推理）

　　25 坟旁被挖收受修钱致人自尽 有 丁正良因改依因事威逼人致死律，杖一百，仍追埋葬银十两，给付尸属收领。 （形式推理）

　　26 威逼人致死分别首从科断 有 将王李氏依威逼人致死致命而非重伤例满徒，王赵氏听从按压应照为从减一等杖九十徒二年半，俱受赎。 （形式推理）

　　27 尸水灌入人口致令气忿自尽 有（但情节较重比附拟处） 该省从重将黄为大照因事用强，殴有致命重伤自尽，拟军例量减一等拟徒已足蔽辜似可照办。 （比附）追求情罪相符，而非名实相符。

　　28 用粪塞入人口致令气忿自尽 无 比照威逼人致死重伤而非致命例拟徒。 （比附）

　　29 殴伤复行抹粪致人气忿自尽 无 应比照威逼人致死重伤而非致命例拟徒。 （比附）

　　30 优伶下贱威逼平人致令自尽 有 朱在明应依威逼人致死律杖一百，惟该犯以优伶下贱恐吓平人致死情殊可恶，因酌加枷号一个月。 （形式推理）

　　31 刃伤人致其人之婶忧郁自尽 有？但未用 刘全应即照因事用强殴打威逼人致死，致命而非重伤例，杖一百、徒三年。 （实质推理）非常奇怪的法律思维，将二种不同的结果结合起来，适用法律。

　　32 刃伤人其人控官后复行自尽 有？但未用 ……与威逼不同，惟究有致命重伤，未便竟照刀伤本律科断，将刘昌志依威逼人致死果有致命重伤拟军例量减一等满徒。 （实质推理）但未详细说明适用原因。

　　33 地保误信空言栓殴平人自尽 有 将该犯照因事用强殴打威逼人致死重伤而非致命例，拟以杖一百、徒三年。 （形式推理）关于主观意识问题，古人定罪似乎仅限于志善志恶的分辨，并无进一步进行主观目的上的区分。如本案（或者是否是威逼人致死罪？）均无需考察主观目的问题34 差役威吓案证致令情急自尽 有 王起幹应依威逼人致死，杖一百罪上酌加一等，杖六十徒一年追埋葬银十两。 （形式推理）未指明系何种威逼人致死。“官吏人等因公务威逼平民致死”？

　　35 差役索欠致人自尽复行捏报 有 李成德应依官吏人等非因公务威逼平民致死，杖一百律，加一等，杖六十徒一年，加枷号一个月，追埋葬银十两。 （形式推理）有点概念法学的味道，“用言嚇逼，以致谢廷柱情急自尽，系在禀销差票以后，即与非因公务威逼平民无异。”

　　36 差役催追恶语陵逼致女自尽 无 将安振兴比照因事与妇女角口詈骂，妇女一闻秽语气忿轻生例，拟以满流。 （比附）

　　37 文员武弁威逼人命 有 该司审将宝麟革去笔帖式，依因事用强殴打威逼人致死，致死而非重伤及重伤而非致命例，杖一百徒三年，著追埋葬银两，富昌阿拟以不应重杖，查核情罪均属相符，应请照办。 （形式推理）

　　38 兵丁侵用本官银两致令自尽 无 比照军民人等因事逼迫本管官致死，依逼迫期亲尊长致死绞候上量减一等满流。 （比附）

　　39 平民重利放债逼迫监官自尽 无 将陈炳比照军民人等因事逼迫本管官致死绞例量减一等拟流。 （比附）

　　40 书吏匿卷图害典吏致令自尽

　　41 言行违犯致父母赶殴跌毙（34） 未审情确，另行审拟以昭慎重。 （比附）

　　42 不听教训致父赶殴跌毙自埋 无 该省将该犯照违犯教令致父抱忿轻生例，拟绞监候，洵属允协，应请照覆。 （比附）

　　43 因茶不热致父倾泼滑跌身死 无 将该犯陈自康改照子违犯教令致父自尽例拟以绞候，情罪尚属相符，应请照覆。 （比附）

　　44 父因赶殴失跌擦伤抽风身死 无 唐本华应改依子违反教令，致父母自尽例，拟绞监候 （比附）

　　45 呈首其子不孝，后复追悔自尽 有 依子孙违犯教令，致母自尽例拟绞监候。 （形式推理）

　　46 违犯教令致母触发疯病服毒自尽 令该抚另行研讯确情，妥拟具题

　　47 理责其子致母痛孙气忿自尽 无 应将田宗保田彭氏均比照子孙过失杀父母，准将可原情节声请减流之例据情声明可否减等之处恭候钦定。……奉旨田宗保彭氏举准其减等发落。 （比附）

　　48 训责其子致姑痛孙气忿自尽 无 该省将小何田氏依例拟绞，并将情节声明具题，自亦系查找成案办理。田宗保一案本亦系依例拟绞比例声请减流。旨允准办理，甚属允协。 （比附）

　　49 并无违犯教令其母气忿自尽 无 惟其母致死究由该犯私还钱文所致，衡情酌断，应将该犯照违犯教令致母自尽例，量减一等，杖一百、流三千里。 （比附）本案罪责太重，注重后果的归则观念在作祟。（刘知清亦似协幹蛊之义，并非实在违犯教令可比，未便将该犯依例拟绞，即于绞罪上量减拟流。亦觉未得情法之平，未敢臆断咨请部示。）

　　50 因母犯奸，追问斥辱致母自尽 有 王怀智照子不孝致母自尽，审有触忤干犯情节，例拟斩立决。 （形式推理）

　　51 船户乘客上岸图财开船逃走（卷17）（道光6年说帖） 有 船户脚夫行窃商民治罪同一例文，即未便将谢凤山等科拐带财物之罪，应将起意盗窃之谢景安照例拟绞，系闻拿投首，减一等，拟以满流。谢凤山仍以窃盗赃为从拟流，照同行助势加一等发附近充军，刺字。谢凤山年逾七十，照例收赎。 （形式推理）

　　52 无故被打回殴胞兄悔忿自尽（卷34） 有 应将赵转改依殴伤胞兄满徒律加一等杖一百流二千里。 （轻重相举）因致兄自尽，故加一等惩处。

　　53 诬奸讹诈殴逼妇女自尽二命（乾隆45年题准案 照所见集录） 有，但被刑部弃用 详核情节，其始乃因妒奸起衅，其继则以忤命逼毙。且毙至二命情节尤重。该抚于此等淫凶强横之徒，仅照棍徒例加重发遣。待驳令另拟，又改照用强殴打威逼例加重改发伊犁，殊属轻纵。李化为应改照因奸威逼致死律斩候。 《大清律例》因奸威逼人致死条规定：凡因奸威逼人致死人犯，务要审有挟制窘辱情状，其死者无论本妇、本夫、父、母亲属，亦以威逼拟斩。显然构成本罪的一个基本的要件是，受害者须是本妇、本夫或父母亲属；而非奸妇或其他人。本案实系李化为起意讹诈不成，逼死不从其意之人。东抚所拟“照用强殴打威逼例”是恰当的，即便照棍徒例亦言之成理。而邢部官员定罪时，不分析要件是否构成该罪，而仅仅从情感（正义感？）出发，追求情罪相符。

　　54 污言戏謔致人夫妻自尽二命 有 查姜惠行先向王陆氏屡次调戏，嗣又向氏夫王绍绅诬蔑，致王绍绅王陆氏夫妇同时愤激自尽，实属不法，案关二命，应行照例加重问拟。将姜惠行依例拟绞监候，请旨立行正法；高文焕等拟以枷杖等，因具题应如所题。 （形式推理）但本案推理逻辑上并不严密，后文将作详细论述。

　　55 尊长威逼卑幼致死（嘉庆五年说帖） 无 今该抚将梁天兆照不应重律，杖八十，系照辑注办理，似可照复。 （实质推理）辑注内称：律不言尊长威逼卑幼之事，盖尊长之于卑幼名分相临，无威之可畏，事宜忍受，无逼之可言，故不著其法。设有犯者，在期亲以内可以勿论，大功以下宜分别科以不应等语。

　　56 调奸未成致本夫忿自尽（嘉庆18年奉天司说帖）卷35 有 正与因奸威逼人死之律相符，将刘添贵改依但经调戏致其夫羞忿自尽例，拟教监候。 （形式推理）

　　57 图奸未成复向威逼致妇自尽（嘉庆17年说帖）卷35 有 罪坐所由，自应以该犯为首，至寇氏、郭氏系该犯母妻。虽属一家共犯，惟帮同逼毙人命，系侵损于人律，应以凡人首从论。因奸威逼人致死律，主犯斩监候，从犯拟流收赎。 （形式推理）本案拟判并不精当，后文将作详细分析。

　　58 裴秉若淫恶残忍，罔顾法纪，将妻妾仆婢肆意殴逼，先后致死七命。 有 此等残暴之徒，淫凶不法实出情理之外，仅拟缳首，殊觉法轻情重，若驳令该拟又未免稽迟时日，转使凶徒藉以苟延。应将裴秉若改照光棍例，拟斩立决，迅即正法，以快人心，以昭炯戒。 典型的实质推理

　　59 因孙涉讼致已嫁祖母自尽 无 将钱恒发比照子孙不孝，致祖母抱忿自尽例拟绞监候。 （比附）

　　60 图奸犯奸之妇未成致妇自尽（卷35，P34） 无/引成案 “犯奸妇女与良妇有别，故定例因奸杀伤犯奸妇女均于杀伤良妇罪名上减一等。例内但经调戏，致良妇自尽与强奸未成，致良妇自尽，同科绞候。所以犯奸妇女自尽案内，图奸未成之犯，亦应与强奸未成者同，拟满流。”接着刑部援引嘉庆十三年陕西省“晁登甲图奸曾经犯奸之刘惠氏未成，致令投井身死”，以及嘉庆十五年广西省“文尊远调奸曾经犯奸之伍氏不从，致令自缢身死”二案。二案均拟流论处。 （轻重相举）

　　表二

　　形式推理 论理解释 比附 实质推理

　　个数 22 5 25 8

　　比例 36.7‰ 8.3‰ 41.7‰ 13.3‰

　　由“表一”、“表二”，可以大体看出各种大前提建构方式以及推理论证方式在清代司法裁判中所处的地位 .比附和论理解释在裁判中被广泛运用，几乎占据一半，法官大量的借助比附论证裁判的正当性。这在十分强调“断罪引律令”的清代不能不引起人们思考它的缘由、功能和价值。 下文具体分析比附的形态及其正当性和有效性。

　　四、比附的具体形态

　　1、从逻辑方法角度来看，裁判中的比附区分为：相似事实间的比附和相似推理间的比附。前者是一种简单比附，也是我们通常情况下理解的比附（类推）。案例中大量存在的就是这种比附，其基本推理模式是：甲行为会造成A这么一个法律后果，乙行为和甲行为之间具有某种相似性，而法律对乙行为并无明确的处理规定，所以乙行为比照甲行为处理。如道光二年“父因赶殴失跌擦伤抽风身死”一案，“此案唐本华之一人烧取石灰肥田，是工价无措，将灰买去两担，向伊父唐幅礼告知。唐幅礼以田内需灰正多，因何不先说明，即行买去之言相斥。该犯声称，‘止卖二担，余灰尚多可以敷用，’唐幅礼责其强辩，顺取烟袋，立起欲殴，因病久头晕，站立不稳，侧跌倒地，致有竹壁擦伤囟门，越十七日，因风殒命。该省将唐本华比照子过失杀父例，拟绞立决，声明唐幅礼死系因风，情节较轻，听候部议等。因查向来办理子被父母殴责，致父母失跌受伤毙命，因例无治罪明文，向俱比照子孙违反教令，致父母自尽例问拟。今唐本华因伊父唐幅礼欲行殴责该犯，唐幅礼病久头晕， 站立不稳，侧跌倒地，致有竹壁擦伤毙命，正与办理过吉林姜八及湖南陈自康各成案相符，因即援照定拟。……查已死唐幅礼虽由赶殴其子，究系自行跌毙，与子过失杀父者不同，自应即照子违反教令，致父自尽例拟绞候，且系伦纪重案，若拟立决，即未便以死系因风，声请议减，唐本华应改依子违反教令，致父母自尽例，拟绞监候”。

　　后者是一种复杂比附，其基本推理模式是：推理B与推理A之间具有某种逻辑上的相似性，推理B相关的行为也顺着推理A的逻辑得出法律上的后果。这其中实质上包含了三组类推，推理A一组、推理B一组以及推理B与推理A之间一组。典型案例如，“乾隆十八年河南巡抚题，王唐代与王长氏通奸，被本夫王河幅捉获，擦瞎双眼，王唐代拒捕，误殴奸妇王长氏致死一案，声明律内虽无罪人拒捕误杀旁人之条，但斗殴而误杀旁人仍照斗杀问拟，罪人拒捕而误杀旁人自应照罪人拒捕本律科断，将王唐代依罪人拒捕杀人律拟斩监候，经本部照拟题覆在案。” 再如，乾隆五十六年，刑部江西司审办，贼犯皮喜儿因拒踢事主，误伤伙贼李喜儿身死一案。 因律例无罪人拒捕误杀旁人之条，皮喜儿一案比照上引案，依罪人拒捕杀人律拟斩监候。

　　另外，从类比事实的关联性程度来看，可将比附区分为：轻重相明和狭义比附。

　　“轻重相明”究其实质是一种论理解释。这种论理解释的基本的方法即“出罪举重以明轻”，“入罪举轻以明重”。它需要考虑上下条文以及整个法律体系间的和谐。虽然形式推理的因素很强，但对于“何者为轻何者为重”，仍然涉及实质性的区分和判断。如上引钟黎氏被诱同逃，并无奸情，致夫自尽一案。本案律例中没有相应条款可供援引。广东省与刑部，对于应比附援引哪条法律发生分歧。广东省这样建构它的裁判大前提：“以该氏并无与刘亚五通奸，其知情被诱亦与因奸致夫自尽者有间，将该犯钟黎氏比照妇女与人通奸，致本夫羞忿自尽”例量罪处刑，“于绞监候上量减拟流收赎”。这样裁断表面上符合法律规定，实际上却构成体系性违反。因为例条规定，“妻与夫仅止口角细故，并无逼迫情状，致其夫轻生自尽者，即应问拟缳首”。刑部认为“妻背夫在逃，则较仅止口角细故为重”。接着刑部又阐释了一些实质理由，“妇女既经听从诱拐，已属无耻，岂得以并无奸情，曲为宽解”。故应比照妇女与人通奸，本夫羞忿自尽例，拟以绞候。从中可以看出，刑部意见虽较为合理，但是由于例条的僵化不仅导致了裁量的困难，也容易造成实质上的不公。

　　在很多情况下，清代的刑案裁判往往对于何者为轻何者为重并不作具体说明。当然这很大程度上因为清代中国是一个相对同质的社会（儒教文明占有绝对优势），其底蕴对法官来讲是不言而喻的，比如对于“良妇”的保护肯定要比对“犯奸之妇”的保护，措施更周全，保护力度也更大。 另如：“无故被打回殴胞兄悔忿自尽”一案，致兄自尽肯定较仅止折伤其兄为重，故加一等惩处，因为致兄自尽，故加一等惩处，此极明显，不再赘述。

　　狭义比附，即现在所理解的类推。它主要是着眼于比附事实之间的相似性。如上文“子被父母殴责，致父母失跌受伤毙命，因例无治罪明文，比照子孙违反教令，致父母自尽例问拟。” 再如嘉庆二十五年案：“张明被陈礼辱骂，用树枝殴伤其右腿并非致命亦非重伤，第欺陈礼年老，于殴打后，复拉住抹粪，致令气忿自尽，应比照威逼人致死重伤而非致命例拟徒。 道光四年，河南司现审案：”奎明鸡奸雇工逼妻同奸不从自尽“比照”奸妇令媳卖奸不从折磨殴逼致媳情急自尽例拟处。 嘉庆二十四年，差役安振兴因赵成法心疑杜方传赖婚涉讼，经县审明以赵成法贫苦，断令杜方传帮给钱文。该差役奉差至杜方传家催缴，与杜方传之妻尹氏争角，以无钱即传尹氏之女端姐到案，使其丢脸之言向詈，以致端姐畏累自尽。将安振兴比照因事与妇女角口詈骂，妇女一闻秽语气忿轻生例，拟以满流。 等等。这其中，的确有应属于该规范基础政策原则范围之内事实情况的，如“表一”中案18、19“鸡奸亲热逼妻同奸比照奸妇令媳卖奸不从折磨殴逼致媳情急自尽例拟处”，再如案38“兵丁侵用本官银两致令自尽比照军民人等因事逼迫本管官致死，依逼迫期亲尊长致死绞候上量减一等满流”，案39“平民重利放债逼迫监官自尽比照军民人等因事逼迫本管官致死绞例量减一等拟流”，等等。但也有比附事实之间距离太远，超出法条之正当拘束范围，甚至风马牛不相及的，如“表一”中案13“奸夫图脱殴伤捉奸亲属自尽比照因奸威逼人致死”及“子被父母殴责，致父母失跌受伤毙命，比照子孙违反教令，致父母自尽例问拟诸案（案43、47、48、49）等等”。

　　五、类比论证的有效性及其流弊

　　强调类似案件的类似处理，无疑有利于司法的公正，以及有利于防止司法官员的主观擅断和提高司法业务的水平及效率，特别是在清代客观具体主义的立法模式下，由于成文法的缺陷，比附更是发挥了填补法律漏洞和促进公正司法的作用。但是由于清代的比附并没有发展出像英美判例法中区分技术等规则，对成案的比附或者类推其它条文处理均不免流于恣意。下面我们具体考察一下比附的有效性。

　　从形式正当性的角度来看 ，比附论证也要求具引相应的法律条文， 而且审判官为了减少被上司批驳，往往会援引相应的成案，特别是那些上司首肯最好是钦定的成案，来证明自己比附的正确性。比如：韩思伏调奸犯奸之妇郑李氏，致氏羞愧自缢身死一案。 就参照经过刑部复核的：“嘉庆十三年陕西省晁登甲图奸曾经犯奸之刘惠氏未成，致令投井身死”案，以及“嘉庆十五年广西省文尊远调奸曾经犯奸之伍氏不从，致令自缢身死”案拟处。另外，基于同样的原因，一般情况下法官也会努力使得比附的条文和事实之间具有一定的相关性 ，并且清代司法的复审制客观上也有利于这一结果的出现。而不是象许多现代许多学者想当然的就认为：整个比附就是恣意擅断的产物。总的来讲，比附论证还是具有相当程度的形式正当性，特别是其中的“轻重相举”论理解释，逻辑上和体系上的一贯性程度就更高一些。

　　比附的共识正当性。由于在清代的刑案裁判中，特别是对于重罪案件（流以上罪）裁判，程序上有诸多特殊要求。比如：徒刑案件要经过州县、府、省按察使司三级审理，才由按察使司结案终审；流刑、充军案件以及发遣案件经县、府、省按察使司、朝廷刑部四级复审才能结案终审；死刑案件更要经过朝廷三法司会审或朝廷各部门长官会同审理的“朝审”或者秋审，再报皇帝“勾决”，才算是终审。此即上文提到的复审制或称之为：“逐级审转复审制”。这个制度使得法官之间的相互交流，比较频繁，这对于统一法律解释，达成一致裁判意见很有帮助。当然，这也滋长了许多弊病，比如：法官们串通一气上下其手，以及揣摩上司的意思，按照上司的意思修改看语等等弊端。

　　裁判程序上还有个要求，即“断罪必取输服供词”，律虽有“‘众证明白，即同狱成’之文，然非共犯有逃亡，并罪在军、流以下，不轻用也。” 这一定程度上，也有利于取得当事人对判决结果的认同，增强了裁判的共识正当性。虽然，这仅仅是对认定事实所提出的要求，但事实的认定是适用法律的基础，特别是在清代中国那样一个比较强调成文法作用的国家，事实的确证很大程度上意味着裁判结果确定。

　　比附的功能正当性

　　比附一定程度上符合了百姓对司法的期待。人们都有一个要求公平对待观念，做类似的事情应受到类似对待。比附强调类似案件的类似处理，一方面有利于统一适用法律，另一方面也符合了一般人对法律的期待。

　　从案件处理的经济、快捷角度来看，比附不仅弥补了由于清代立法模式以及成文法固有属性所带来的法律漏洞。还可以促使法官参考过去的判决结果，而不必就每个案件个别考虑适用的妥当性，这样既节省时间，又有利于保留过去的经验，对于诉讼经济有很大助益。

　　再者，比附一定程度上有利于限制法官的自由裁量权。想想如果遇上法律漏洞，法官又不受比附的拘束，审理案件仅依个人良心或者价值判断为之，审判结果必定歧义百出，法官滥用职权和违法的机会亦必定大大增加。

　　比附的流弊

　　对于比附的流弊人们批评很多。比如，沈家本指出：“若律无正条而仍有刑，是不信于民也”，“司法之审判官得以己意于律无正条之行为比附之条文，致人之罪，非立宪国之所宜有也。” 的确，比附推理只强调相似性、相关性，只要有所相似或相关，至于是否个别、非本质和偶然的，她是不在乎的。虽然，人们有时会通过一些风马牛不相及的东西所表现出的相似性、相关性，发现隐藏在其中的深刻规律。但是，如把类比推理当作思维的基本方法，就难免得出许多似是而非、牵强附会的结论。

　　比如，嘉庆十年说帖：陕抚 咨李贵赶欧缌麻服弟李举，致李贵自跌身死一案。 查律载：卑幼应事逼迫期亲尊长致死者，绞；大功以下递减一等等语。是律称：逼迫致死必须卑幼有逼迫之情，而尊长因畏迫自尽，方可依律定拟。若卑幼并无逼迫情状，自应量减科断。此案李举因缌麻服兄李贵之孙李诸神保在伊门首詈骂窃瓜之人。该犯向斥被骂，用手殴其头上。李诸神保哭喊。李贵向该犯嚷骂，该犯以李贵溺爱其孙分辨。李贵即向扑殴，该犯走避。李贵赶殴被石绊倒震伤瘰疬身死。是该犯虽止出言分辨，并无逼迫情形，而李贵之赶殴跌毙，究由该犯手殴其孙所致，且死系缌麻尊长，自未便照平人拟杖。若竟科以逼死之条，亦与律意未符，自应量减问拟以示区别。李举应比照逼迫缌麻尊长致死，仗九十徒二年半律，上量减一等杖八十徒二年。

　　尽管，本案裁决的正当性证明过程，看上去对情、理、法皆考虑到了。但从现代法学概念分析的角度出发，仍不能不说本案的定罪量刑具有较大的随意性。因为依照律法，“逼迫尊长致死，必须卑幼有逼迫之情，而尊长因畏迫自尽，方可依律定拟。”本案李举竟止出言分辨，并无逼迫情形，李贵系因护短、逞凶，赶殴跌倒，引发内疾而死。显然并不构成逼迫尊长致死之罪。之所以法官在裁决中要比照该罪定拟，是因为法官在裁决中认为，李举的过错在于该犯手殴李贵之孙，致其赶殴跌毙。但李举系理责晚辈，按照传统法理观念，并无过错可言。此处，推理逻辑上显有矛盾之处。实质上李举的过错就在于，缌麻服兄向其扑殴之时，竟不就殴，反而逃走。或者更恰当地说，是传统“结果责任”的归责观念在其中作祟，有人（而且是个尊长）意外的死了，而且有个卑幼在其中有干系（尽管不能说是由他引起），就有承担相应的责任，这才符合中国人的公平正义观念。另一方面也体现了对伦常价值得特殊保护和法源性地位，法官以此为依据裁判时，就获得了成文律典下不可能具有的自由裁量权限。

　　结语

　　从本文对于裁判中运用比附的初步考察，我们可以发觉那种把清代司法论证模式化、简单化的不可靠之处 .同时又明显地感到，清代重罪案件的司法证明和裁判过程中一个突出的特点，就是认知和情感融合在一起。知、情、意处在合一未分的状态，其中情感因素起重要作用，这就使得司法推理和司法论证带有强烈的感情色彩，使思维按照主观感情需要所决定的方向而发展。 比如裁判中所云：什么，“夫服制已嫁未嫁分轻重尚可，若一关父母之生死，则不可如寻常罪犯照出嫁女降服一等之例，稍从轻减也。且明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁，隧有区别，设使已嫁之女致死父母，岂可免其凌迟，概从宽典耶。”（乾隆五十七年例）又如：“……香儿贞烈捐躯，竞无抵命之人，殊不足以惩奸邪，而维风化，郎复兴著改为绞监候入于朝审情实办理。”再如：“唯该犯身充总商，恃财依势，任意威逼挟制窘辱，致张孟氏母女同时自尽。将任秉衡依豪强凶恶之徒 ，恃财依势，因事威逼挟制窘辱，贫民冤苦无伸，情极自尽致死一家二命，绞监候例上量减拟流，尚属情浮于法，请旨从重发乌鲁木齐充当苦差。”（嘉庆二十四年案） 等等。

　　这种由喜怒哀乐（有所谓‘七情’）等情感需要，而产生“好、恶”情感态度，进而产生“善、恶、美、丑”等等评价，这些影响了思维的整个进程和方向，使之变成了主体意向性活动，这种基于情感需要而形成的意向性思维，所要解决的是价值选择问题，而不是真假问题，是意义问题，而不是事实问题。

　　但是司法裁判和司法证明不仅仅涉及到价值判断的问题，更重要牵涉到事实认知问题。如果说“西方追求真理，中国讲求道理”， 我们知道：尽管道理虽然不像真理，无需经验事实的充分验证或反验证，但绝对不能违反、抹杀或歪曲经验事实。

　　正如：蒙培元先生指出：“这种自我体验型的意向思维，一定程度上既限制了情感的正常发展，也影响了认知功能的发挥。一方面，情感需要被理性化，缺乏感性的原动力；另一方面，思维受制于情感，缺乏智力结构的运用和操作，其极端的表现是或者以情感代替理性，或者以理智压制情感。” 同样作为这种思维的一种外化形式-裁判中的比附，也有着同样的毛病，逻辑推理过分的屈从于政治伦理和情感需求，使得裁判中认知功能受到扭曲。当然，这需要进一步的研究比附中以及整个司法论证中的实质推理因素，而本文只是一个开头。