试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题

组织、领导、参加黑社会性质组织罪是当前司法机关开展的严打整治斗争重点惩治的犯罪。本文拟就本罪客观方面和司法认定的几个问题进行探讨，以期抛砖引玉，就教于同仁。

　　一、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪客观方面特征

　　1、组织黑社会性质组织行为与领导黑社会性质组织行为的区别

　　所谓组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为，具体表现为创建组织，确定其名称、宗旨、人员安排、活动方式、组织纪律和行为规则，发展组织成员等。组织黑社会性质组织的行为是整个黑社会性质组织犯罪的源头行为，使黑社会性质组织从无到有，各成员之间形成协调一致的犯罪“合力”，是形成黑社会性质组织的关键行为。在黑社会性质组织犯罪中，组织行为的社会危害性尤烈。

　　所谓领导黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调的行为，以及协调处理组织内部重大问题等行为。领导黑社会性质组织的行为在黑社会性质组织犯罪行为中处于中心地位，统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施。

　　组织黑社会性质组织行为与领导黑社会性质组织的区别在于，前者的行为内容一般只涉及组织内部事务，其性质是组建、完善、扩大黑社会性质组织；而后者的行为内容主要涉及组织所实施的犯罪行为，其行为性质是策划、指挥、协调黑社会性质组织的犯罪行为。

　　2、积极参加黑社会性质组织与参加黑社会性质组织的区别

　　积极参加和参加是参加黑社会性质组织行为的两种方式，由于刑法第294条第1款对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定的法定刑不同，因此，在司法实践中，区分积极参加和参加十分必要。

　　我们认为，积极参加与参加黑社会性质组织的区别，在于行为人主观心理态度的差别。我们对于积极参加和参加的理解，不能仅仅局限于行为人加入黑社会性质组织，而是应当包括两个方面的内容：（1）行为人对加入黑社会性质组织的主观心理态度；（2）行为人参加黑社会性质组织的违法犯罪活动的主观心理态度。因此，区别积极参加与参加黑社会性质组织两种行为，也应从这两个方面加以认定。积极参加者不仅对于加入黑社会性质组织的态度是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织的违法犯罪活动时，其态度也是积极主动的。这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加该组织活动的行为表现体现出来。同时，从刑法第294条第1款对黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者规定的法定刑幅度（3年以上10年以下有期徒刑）完全一致以及其与其他参加者法定刑幅度（3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利）相差较大上，我们可以推断出以下两点：（1）立法者认为，积极参加黑社会性质组织的行为与组织、领导黑社会性质组织的行为，其社会危害性应当大体相当，或者前者虽较后者轻，但两者相差并不悬殊，积极参加者在黑社会性质组织中所起的作用虽较组织者、领导者小，但也较为重要，即积极参加者亦属于黑社会性质组织的重要成员。（2）积极参加黑社会性质组织的行为与参加黑社会性质组织的行为，两者的社会危害性相差较大，一般参加者在黑社会性质组织中所起的作用也远远小于积极参加者。由以上分析可知：（1）积极参加者应当相当于在犯罪集团中首要分子（犯罪集团的组织者、领导者）以外的在集团犯罪中起主要作用的主犯，因此，积极参加者不仅应当以积极的态度加入黑社会性质组织，而且应当在黑社会性质组织的犯罪活动中起主要作用，即应当是黑社会性质组织所实施的具体犯罪的主犯。（2）一般参加者是黑社会性质组织中的一般成员，他不仅在加入黑社会性质组织时的态度不是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织的犯罪活动时，他也只是起次要或者辅助作用的从犯。应当注意的是，如果一般参加者仅仅加入了黑社会性质组织，但并未实施其他违法犯罪活动的，按照最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定，可不以犯罪论处。

　　3、组织、领导、积极参加、参加黑社会性质组织的行为方式互相转换的认定

　　在司法实践中，行为人在黑社会性质组织中角色定位并不是一成不变的，往往存在着互相转换的问题。这种行为方式的互相转换一般表现为以下几种：（1）行为人既实施黑社会性质组织的组织行为，也实施领导行为；（2）行为人由一般参加行为转换为积极参加行为；（3）行为人由积极参加行为转换为领导行为或者组织行为；（4）行为人由组织者或者领导者沦为积极参加者或者一般参加者；（5）行为人由积极参加者沦为一般参加者。

　　由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪是选择性罪名，如果行为人只实施了几种行为方式之一的，只以相应的罪名论处。在几种行为方式相互转换的情况下，由于行为人至少跨越了两种以上的行为方式，而这几种行为方式的性质、内容又有所不同，因此，应当按照行为人所具体实施的行为方式确定罪名。

　　由于刑法第294条第1款规定的组织、领导、积极参加黑社会性质组织的法定刑幅度与一般参加黑社会性质组织的法定刑幅度不同，在涉及一般参加行为与组织、领导、积极参加行为互相转换的情况下，应直接以重行为确定罪名，在处罚上，也应当直接在组织、领导、积极参加黑社会性质组织的法定刑幅度内量刑。

　　二、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪司法认定的几个问题

　　1、关于成立形似黑社会性质组织的组织，未实施犯罪行为是否以本罪论处的问题

　　黑社会性质组织的行为特征要求“以暴力、威胁或者其他手段，进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序”，因此，仅仅成立形似黑社会性质组织的组织，未实施犯罪行为的情形显然不符合黑社会性质组织的“称霸一方”的行为特征，不能构成本罪。

　　2、关于本罪的停止形态问题

　　我们认为，本罪属于行为犯，存在犯罪既遂和未遂形态的区分。由于我国刑法要求只有组织性特征和行为特征兼备，黑社会性质组织才能成立。组织性特征对黑社会性质组织较强的组织性要求和行为特征对黑社会性质组织“称霸一方”的要求，反映在实践中黑社会性质组织的形成不是一蹴而就的，必然表现为一个过程。在这一过程行为人的行为从性质上可以分为两个部分，一是形成犯罪组织的部分，这一犯罪组织既可以表现为犯罪团伙，也可以表现为一般犯罪集团，这一部分主要是黑社会性质组织组织性特征的形成和强化部分；二是犯罪组织形成过程中或者形成之后，通过实施各种违法犯罪活动和暴力、威胁、滋扰等手段，达到在一定的区域或者行业范围内形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力的部分，这一部分主要是黑社会性质组织行为特征的形成和强化部分。只有组织性和行为特征都达到黑社会性质组织的要求，黑社会性质组织才告成立。只有黑社会性质组织成立，本罪的犯罪构成要件才是齐备的，按照我国刑法的犯罪构成齐备说的犯罪既遂的通说，此时本罪才达到犯罪既遂形态。如果在黑社会性质组织形成之前，行为人试图组织、领导、参加黑社会性质组织的行为即停止下来，则是本罪的未完成形态。由此可见，对于黑社会性质组织成立之前的组织、领导、参加行为来说，本罪完成形态与未完成形态的区别在于黑社会性质组织的成立与否，如果黑社会性质组织成立，本罪成立犯罪既遂，如果黑社会性质组织尚未成立，行为人的行为即已停止，则本罪成立犯罪未遂、犯罪预备或者犯罪中止等犯罪未完成形态。

　　3、关于本罪的罪数问题

　　刑法第294条第3款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。对于组织、领导、参加黑社会性质组织和该组织实施其他犯罪的关系问题，表面上看起来构成本罪与其他犯罪的牵连犯，但是如果我们联系黑社会性质组织的特征深入分析，就会发现这两者之间并非是牵连犯的关系，而是构成了想象竞合犯。由于只有组织性特征和行为特征兼备，黑社会性质组织才能成立，而行为特征即“通过实施其他违法犯罪活动，称霸一方”实际上包括黑社会性质组织实施的其他犯罪在内。换言之，黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为既是组织、领导、参加黑社会性质组织罪不可缺少的一部分，又触犯了其他罪名。这表明，黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为在组织、领导、参加黑社会性质组织罪和黑社会性质组织所实施的其他犯罪的犯罪构成中都起着不可替代的作用。事实上，在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中，行为人只实施了一个组织、领导、参加的行为，而这一行为兼具两种性质。对于组织、领导行为来说，既是本罪的实行行为，又是黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为的组织、领导行为。对于参加行为来说，如前文所述，由于实施其他犯罪行为是参加行为内容的一部分，因而参加行为同时至少是本罪和参加者所实施的其他某种犯罪两种犯罪的实行行为。行为人只实施了一个行为，自然不能构成要求实施两个以上都能单独构成犯罪的行为才能构成的牵连犯，而行为人只实施了一个行为，因这个行为具有双重或多重性质，触犯了两个以上罪名，实际上构成了想象竞合犯。由于黑社会性质组织本身的社会危害性甚巨，刑法将这种本属犯罪预备的行为实行行为化，单独规定了罪名，同时，由于刑法第294条第1款规定的本罪法定最高刑仅为有期徒刑10年，显然无法包容黑社会性质组织所实施的其他犯罪行为，因此，刑法对本罪与黑社会性质组织实施的其他犯罪所形成的想象竞合犯，没有按照“从一重处断”的惯常原则处罚，而是例外地规定实行数罪并罚。