中国死刑文化的多元性与一体化探究

死刑文化是法律文化的组成部分，指由死刑立法、司法、行刑法构成的死刑法律制度及其活动过程形成的关于死刑的认知、死刑礼仪、死刑存废价值观、相关社会理念及伦理基础、有关社会心理特征、民族风习及习惯法等精神产品及精神本身的总和。广义的死刑文化还包括死刑制度赖以发展或生存的物质经济基础及社会政治基础、审决和执行死刑的机构、相关物质设施、设备、场合等。本文所谓死刑文化，主要指前者，包括死刑制度文化、理论文化、风习文化、观念文化、道德文化等。

　　一。中国死刑文化探源

　　死刑是国家刑罚权的产物。是经由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、全面剥夺受刑人生命的刑罚；有学者谓之为国家对受刑人的“合法谋杀”；还有人称之为“司法杀人”。然而，毋庸讳言，作为国家主权表征之一的“死刑”，在本质上是有别于一般意义的“死亡”及一般意义的“谋杀”的。

　　一般意义的死亡，无论是生老病死、事故身亡还是惨遭谋杀，均缺乏作为政治动物与社会动物统一体的“人的特性”。因为除人之外，地球大气层内其他动物虽然有生有死、有灭有亡，且都可能发生被其他同种不同种动物“谋杀”的现象，但“生老病死”毕竟属于自然现象：“谋杀”虽可谓社会问题――却既可发生于人类、也可发生于人类以外的其他动物。这样看来，只有“死刑”才既不是神世、也不是人世以外的动物界的制度，就此意义看，法国当代哲人德里达称死刑是“人的特性”确有一定道理。[1]

　　然而，死刑制度并非人类社会与生俱来。就是说，死刑并非与人种生命体同步产生。既如此，一定意义看，死刑并非人的特性而是人类社会发展到一定阶段的人类社会的特性。否则，我们将难以解读前国家时期的人类社会，为何既无国家、无法律、也没有真正意义的“死刑”？尽管当时人类的祖先，为了人种的生存与繁衍，确曾有过吞啖老弱病残的现象。然而，原始人出于生存本能的食人，本质上与饥肠轱辘的雄狮吞毙幼狮的动物本性无异――实质仍属一般意义的“杀害”，而非国家刑罚权启动的、针对特定受刑人生命的“行刑”。可见，死刑，也是地球人类“人化”到一定阶段的产物，严格意义看，它与国家、法律、法庭同步产生。

　　就死刑的起源看，最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系；但另一方面，众所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的产生，也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系。据考证，各国死刑，大凡源自国家主权者代宣、百姓膜拜并信服的“天命神授”。因而从外在表象看，这种“神授”的生杀予夺权，往往承载于神权与君权合一的人间法律制度之中。这种“合一”，在信奉基督教或某些伊斯兰教的国家，包括建国前我国西藏等地，往往直接表现为“政教合一”状态，即教皇、教主抑或转世灵童出身的喇嘛，既管理教会，又执掌世俗行政管理权；在中国内地，则是身为“天子”的人君，秉负着神授权力在凡间的世俗行政管理大权。

　　据传，国外最早关于死刑的记载见诸于公元前18世纪古巴比伦的《汉摩拉比法典》（Hammurabi Code ）。在该法典序言中，汉摩拉比王自称受命于天神安努和苏美尔最高神恩利勒，称自己是“众王的统治者”，并是根据“神的意旨”宣示这一法典的。该法典全面确认了原始时代的“以眼还眼”的同害复仇原则，对杀人罪处死作出了明确具体的规定。

　　据记载，中国早在公元前26世纪的黄帝时代就有被称之为“殛刑”的死刑。相传在黄帝与蚩尤的战争中，蚩尤战败，黄帝就对蚩尤施用了蚩攴刑。“蚩”指蚩尤，“攴”即处死。[2] 此后“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。[3] 其间，每一种“刑”，无不以死刑为其维护统治秩序的基础刑。由此可见，早期的死刑不仅源自简单的“人命相报”，更是国君镇压外敌战乱、内敌叛乱及其治安暴乱的需要。

　　如此看来，中国上古时代的死刑制度，具有下述生成特征：一是建立在社会生产力极度低下、生产关系相当混乱且烽火连绵的战乱文化基础之上。二是死刑的对象既包括内外敌人；也包括自由人之间的杀人犯及其他罪犯。这里，对战俘、内敌的“处死”，本质上是“国家祭祀”及其社稷稳固的刑罚本旨需要；对杀人犯的处死，则是“一命还一命”、“杀人偿命”的社会伦理“风习”使然。可见，贫穷荒瘠、战乱频频的“乱世”可谓中国死刑制度赖以产生的社会物质存在基础：“君权神授”的神权政治则是中国死刑制度赖以滋生的政治基础；而同害报应的伦理文化观可谓中国死刑制度赖以产生并得以绵延数千年的社会道德基础。

　　基于此，从器物文化、制度文化、观念文化三大层面看，罪刑等价的报应观，可谓死刑文化的社会伦理心理基础；死刑制度、死刑理论文化，则是建立在该伦理观念文化基础之上的关于死刑文化的“物与心的结合部分”，它是文化中“最权威的因素，规定着整个文化的性质和方向”。[4] 中国的死刑制度正是基于此类文化层面上的权威性、导向性而日渐形成并系统发展起来的。而对此制度的严格规定与严正执行的结果，又反过来互动地推促了社会原有的杀人偿命、罪大恶极者理当处死的报应制度及其报应观，朝向更深层次、更广范围和更具正面伦理性质的汇流凝聚与固化。从而，在“以命偿命”、“以死谢罪”的死刑制度与伦理文化的伞状效应下，中国先秦社会“以法治罪”的法家“法治文化”、与儒家的“德治文化”竟然殊途同归地汇聚到了一起，并最终写就了聚焦于上述交汇点的中国关于死刑制度及其附随社会心理的文化谱系。

　　对此文化谱系，籍用今天仍然盛传于中国百姓之口的、表明中国国民报应观、死刑观的口头禅、成语、绝句等最好阐明。例如，“杀人者死、伤人者刑”、“杀父之仇，不共戴天”、“大仇不报，天理不容”、“子不报仇，非子也”、“杀人偿命，天经地义”、“不杀不足以平民愤”、“罪大恶极、死有余辜”、“以死谢罪”、“以命相报”……等等谚语成句，都道明了中国官方颁行的杀人偿命制度在中国的群众基础及其社会认同心理。

　　由此看来，数千年的重罚主义及其绝对报应刑主义的影响，已使“杀人抵命”成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在。据此，长期以来，对杀人犯、包括其他罪大恶极者判处死刑，在中国绝大多数公众心目中可谓公平的等义、正义的化身。

　　二。中国死刑文化的传承

　　然而，如上所述，中国的死刑制度不仅产生于一定的社会道德根基之上，而且产生于一定的物质存在及其神权政治基础之上。这样，人们不免费解：经过数千年的社会形态递进与嬗变，当代中国社会的物质经济条件及其政治基础都已发生了天翻地覆的变化。既往的刀耕火种、自给自足的自然经济已经由社会主义的商品经济所取代；既往的神权政治、征服性战争及其宗法封建社会也已由当今的理性政治及其平和平等的社会生产关系所取代。也就是说，除观念上层建筑外，中国死刑制度赖以产生的物质经济基础、政治基础均已发生根本质变。既如此，中国的死刑制度或许已经不复存在留置的基础及其价值，那末，中国的死刑制度奈何据以保留至今？

　　究其根由，我们的回答是，首先，上述诸种流传至今的关于死刑的观念上层建筑，正是时至今日的新中国刑罚仍然保有死刑罪种的道德原由和群众根基之一。

　　对社会意识的相对独立性及其能动作用，有学者曾论及：“文化的物质层，是最活跃的因素，它变动不居，交流方便；而理论、制度层，是最权威的因素，它规定着文化的整体的性质；心理的层面，则最为保守，它是文化成为类型的灵魂；因而如果说物质技术是末，制度理论是本的话，那末文化心理则是本中之本，是大本”。[5] 据此推理，关于死刑文化的“灵魂”，正是那业已具备相对独立性质的、渗融于中国公众思想精髓之中的上述种种死刑制度正义、公平的社会理念。某种意义看，正是这一死刑文化的“灵魂”，支配着文化的制度、理论层面。因为，就死刑制度赖以形成的政治基础看，神权政治时代显然以君主圣意为其国家的政治基础；而今的代议制政府时代，国家的“政治”则集中地体现为人民“民意”。而“杀人偿命”、对“罪大恶极”者判处死刑，正是当今中国主体民意所在。也就是说，保留死刑，确实满足了绝大多数国民的报应心理。

　　其次，就死刑存在的社会物质经济基础看，鉴于犯罪并不必然地与生产力的高低、社会财富积累的多寡及其战争状况成正比；相反，它倒往往以社会体制的变革成正比。惟其如此，而今中国社会的体制改革、经济转轨所引起的中国社会遽变，才一方面极大地提高了社会生产力并大大提高了国民平均生活水准；另方面肇致了当代中国社会的犯罪率、特别是恶性案件的发案率相对升高的负效应。为此，不仅从报应视角看，就从效益与功利角度讲，至少从当今中国国情看，对罪大恶极的罪犯处以极刑，可能确实具有相对快捷地免于犯罪人再犯罪的效益性以及“杀鸡儆猴”的惩戒性，从而利于减少和预防犯罪。虽然这后一点，还仅限于形而上学的理论演绎――尚未加诸统计性、经验性的实证，但人们仍然宁可相信这一点。对此，我们不得不再次回溯到观念文化上去“注释”其相信的心理依据。

　　三。中国死刑文化的多元性

　　上述倡导并流行中国多年的死刑文化，在中国确实具有相对意义上的一元性。所谓一元性，主要针对该死刑文化在存留价值上的一般性、实施地域上的绝对优势性和代表性而言。然而这种一元性，只在相对时空范围内有其确定意义。就是说，在不同区域、不同时代，该“一元性”的死刑文化之中还有二致。就拿杀人偿命、罪大恶极者当处死的死刑价值观来看，在由56个不同民族组成的中华民族内部就存在着汉民族与某些少数民族的区域性差异和古往今来的时代性差异。正是这种差异，构成了中国在死刑风习文化及心理文化上的多元性。

　　首先，某些少数民族聚居区民众在杀人报应风习、民族习惯法及其报应观念方面与汉民族集中区有差别。如前所述，在中国主体民族――汉民族聚居区及有些民族聚居区，“杀人偿命”历来被视作合理合法的正义之举。因而无论是此地民间百姓的心理追求还是官方制度，均奉行杀人偿命制。而国内一些少数民族地区则不然，如我国彝族聚居区，就曾长期流行“赔命价”、“倒骨价”的习俗：一般情况下，杀人犯只要向受害人家属支付一定“偿命”的费用，就可根据当地民族习惯法或民族风习了结其怨仇。[6] 再者，历史上的蒙古《阿勒坦汗法典》、1640年的《蒙古－卫拉特法典》也几乎没有死罪，只有“命债”及还债惩罚的理念。[7] 由此可见，“杀人偿命”者在中国也并非铁板一块：在汉民看来，万金难买一刻钟生命，人生岂能以价计？殊知千百年来，我国少数民族地区人烟极度稀少、生产力极其低下、天灾人祸相对更多；加之，与汉族地区相比，民族地区村寨部落之间因山林权属争端发生的战事相对更多、伤亡更大，因而各村寨人家无不以劳动力为贵。有鉴于此，“人命”在这些少数民族民众心目中，具有更加珍稀的价值。据他们的朴素价值观看来，茫茫大千世界，物以稀为贵，人稀更可贵――正因为人生不能以价计，失去一命、才不能再夺一命。因而，只要赔了命价，万事皆休。据此可见，中国某些少数民族大众对死刑的文化认同，大不同于汉民族聚居区。惟其如此，我国刑法第90条才特别规定，“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”。这里的“文化特点”，就包括民族自治地方对中国死刑文化的认同点。当然，这一变通立法规定，并不必然表明我国民族自治地方已经废除了现行刑法中的死刑规定。但它至少表明国家刑法在一定限度内认同民族地区的死刑文化观，从而授权其在符合我国刑法基本原则的前提下，制定出其风习文化认可的限制或减轻死刑适用范围的变通规定来。

　　其次，祖国内地与香港、澳门在死刑制度、观念文化上也有差异。香港于1997年回归祖国，一国两制使得香港仍然保留其隶属于英美法系的刑事法制，并在很大程度上保留适用其原宗主国英国的刑事普通法和制定法。英国在1837年就仅仅保留了“叛国罪”一例死刑，而今早已全面废除死刑。香港则在1993年全面废除了死刑。想必这一废除，也是建立在香港多数民意支持与认可的前提下。

　　这里，值得反思的是，同是华夏后裔，香港公众与内地民众却有着几乎截然相反的死刑价值观。这是有其深刻法律文化、经济社会及其他文化根源的。从法律文化背景看，如前所述，香港法律建立在西方历史文化和法律文化基础之上，其刑法更基本上是英国刑法的翻版。从经济基础看，香港的商品经济相对发达，从而致令香港社会与公众不仅拥有更加优越的物质经济条件、也有更为开放的权利视野。从社会环境看，作为国际金融中心的香港，不仅国际机构众多，各国人民来往交流的文化域也更大，香港公众自然拥有更多的与他国、他地人民交流切磋的机会，包括就死刑存废价值与世界各国人民交流不同观点的场合与机会。此外，香港还拥有较多的基督教（新教）和天主教（罗马公教）信徒。而宗教信仰对公众意识的感召力与导向性也是无以伦比的。在中世纪的政教合一时代，神权与政治的结合，令当时的教皇、主教们笃信苛刑峻罚方能治世，因而当时的教会对圣经关于死刑的解释仍属杀人偿命、重罪判死型。而今，随着神权与政治的分立，随着社会物质文明程度的提高，教会信徒们又根据圣经原则，对死刑的存废作出了全新的圣经释义。例如新近就有香港信徒针对死刑问题批判道：“作为基督徒，我们相信生命是神圣宝贵的，天主才是生命的主宰。没有人能够摧毁别人的生命”。[8] 可见，香港绝非仅仅在死刑制度文化上有别于祖国内地；在关于死刑的价值判断、宗教文化与观念文化上也与内地大相庭径。

　　我国澳门刑法也已全面废除死刑。在1996年以前，澳门还以葡萄牙刑法典、刑诉法典、民法典、民诉法典和商法典构成其基本法制体系。为了实现回归祖国后的法制本地化，1995年11月14日澳门当局颁行了于1996年1月1日生效的现行《澳门刑法典》。该刑法典既无死刑、也没有无期徒刑设置，主刑仅仅一种――徒刑，最高刑期30年。由此可见，我国澳门刑法与香港刑法虽然分属于不同的法系，但二者仍有其共性。即均以西方历史文化、法律文化和传统文化为其刑事立法基础，因而在死刑存废问题上，二者均有其迥然不同于内地的死刑价值观并都废除了死刑。

　　再次，中国死刑文化的多元性还反映在时代差异性上。表现为当代学人、特别是90年代以来刑法学界专家学者就有关死刑存留价值、适用对象与范围的限制、国内死刑立法、司法与国际人权公约的接轨等思维理念的悄然演化上。尽管这种变化，目前尚停留在少数知识阶层的观念中、理论上，且在幅员辽阔、人口众多的中国国内，它远不具有普遍意义（除行刑方法上的变化外）。但它毕竟标志着关于生命权利可以对抗死刑在中国国内的零的突破。

　　总括起来看，国内学者在下述问题上，打破了中国关于死刑的“一统性”文化体系，即其一，在死刑存废理论上，中国不少学者一针见血地分析批判了死刑的不人道性，明确指出死刑的合理性是相对的；不合理性、不人道性是绝对的。有鉴于此，由逐步减少到彻底废除死刑终将成为中国社会理性而必然的选择。[9] 其二，在死刑的效益性问题上，也有中国学者一矢中的地分析了死刑对遏制罪犯再犯罪与杀人的负效应。如有学者强调指出：“重刑特别是死刑明显具有助长恶性案件发生的消极作用。如果对不具有从宽处罚情节的故意杀人犯一律判处死刑，那么某个人基于特殊原因故意杀人后，他便成为‘自由人’，因而往往会连续杀人。这或许是连续杀人案件增加的原因之一”。[10] 另有学者特别论及“死刑的消极作用在于可能促成潜在犯罪人在决意犯罪的同时为免受刑而杀人灭口”。[11] 其三，在死刑罪种设计上，不少学者提出了限制死刑的罪种范围及其适用对象的学理主张。这当中，关于取消现行刑法中的经济犯罪、财产犯罪死刑设置的主张，目前几近成为国内刑法学界的主流观点。如北京大学陈兴良教授就明确指出“侵害财产是可以补偿的，而生命不具有补偿性。经济犯罪判处死刑不符合法律上的等价交换原则，是轻罪重判，违背法制精神”。[12] 更有学者根据有关国际公约的规定，进一步论证了非凶杀类犯罪宜逐步取消死刑的主张。其四，在处断刑设置上，有学者对我国现行刑法分则个别法条将死刑设置成某一量刑单位中的唯一处断刑的立法法，提出了修改异议。如按照现行刑法第121条的规定，劫持航空器而“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”。我国现行刑法第239条、第240条、第317条、第383条均有此类将死刑设置为某一量刑单位中的唯一处断刑的规定。[13] 第五，在死刑适用对象上，我国有学者明确主张取消对新生儿的母亲、70岁以上老人执行死刑；学者们进而提出了进一步强化死刑特赦制度的实体性、程序性立法建议；第六，在对死刑的审决、复核程序上，有学者提出了多种改进意见。如死刑判决必须合议庭成员一致通过方能有效；二审合议庭人员不得参与死刑复核合议；撤销各级省高级法院的死刑核准权，等等。

　　四。中国死刑文化的民族性

　　根据上述一元之中有二致；二致之中有同一的中国死刑文化的特点可见，中国的死刑文化既有其民族性、又有其时代性特征。谈到民族性，人们自然会联想到传统，无论是民族精粹传统还是后进传统；无论是以命抵命的报应刑传统还是赔命价传统。

　　就死刑文化而言，中国死刑文化的民族性主要表现在建立死刑制度的国家管理基础、信仰基础、民意基础及物质经济基础等诸方面。在国家管理方面，众所周知，中国是世界上人口最多的国家，达世界人口的1/6；中国的罪犯包括杀人越货的重罪犯也就相应地在“绝对”人数方面更多――很可能是最多。虽然按人平比例看，我国的犯罪率未必称得上“高”。总之，在此人口爆炸的国度里，可以想见，中国确属世界上最难于治理并最难确保人人平安的国度。

　　在民意基础上，中国也是世界上保留死刑民意统计数最高的国家，起码绝对数是如此。据1995年的一份中国抽样调查报告显示，赞成废除死刑者仅0.78%；就是说99%以上的人主张保留死刑；另据2002年的一份抽样调查显示， 88％以上被调查者反对废除死刑。[14] 而前文已述，在现代民主政治理念中，“民意”是最大的政治，因而反对废除死刑的民意，也是中国现行刑法保留死刑的重大政治基础之一；同时也是中国死刑文化的民族性所在。

　　从信仰角度看，中国的基督教、天主教信徒相对较少，而在多数无神论者的理念中，“杀人偿命”等于正义、等于公平合理的报应价值观已渗入其赖以生存的血液中、骨髓里，成为其生命的主观组成部分之一。就是说，“以命抵命”的报应观已成为中国死刑文化的民族性部分，它虽然有其绝对意义上的不合理性、不人道性，但就其相对意义看，“任何民族性传统也有其人类性成分”。[15] 中国死刑文化与世界刑罚文化的连接点正在于其共同的人类性――报应心理。的确，无论是西方还是东方法律文化、无论是刑罚绝对报应主义还是相对报应主义，抑或当代中国学者所主张的“合并主义”的刑罚根据论，[16]“报应”均是其刑罚目的之一；也是刑罚正当化根据之一，难怪18世纪的意大利犯罪学家菲利也认为死刑报应的公正性是无可非议的。这里，不同点仅仅在于，在不少西方人的价值观念里，对杀人犯判处终身监禁足以报应，中国公民则不同。在中国民众看来，当其杀人犯侵犯了他人的目的权利――生命权的时候，意味着什么？难道受害人的目的权利“可以”就这样被“国家契约”默许剥夺了吗？难道仅用终身监禁就足以表达国家和社会对杀人犯的否定性评价吗？

　　前不久有一份报纸报道：有居住在中国的德国人一家4口不幸在中国遇害，在中国人看来，该杀人犯真是死有余辜，因为他以自己一命杀害了四命。不想被害的德国人遗属却提出，希望中国方面不要对该杀人犯判处死刑。这一善意之举，善则善矣，却令多数中国人百思不得其解。由此可见，东西方在报应观念及其方式上的文化差异之大。

　　此外，从物质经济基础看，与西方多数死刑废除论者的观点相反，绝大多数中国人认为废除死刑不经济。理由是：根据中国现有国情，中国要以本国有限的土地资源，养活近1/6的世界人口本已不易，更何况杀人犯乎？再就其极为现实的问题――废除死刑的代价看，一个非常现实且棘手的问题就是：中国现有的监狱本已人满为患，因而难于作到对现有在押犯的有效分管分押；也因为这一原因，1997年现行刑法修改时，虽有不少中国学者主张将现行刑法的有期徒刑上限从15年延长到20年、以便废除一些死刑犯罪设置，但终究未能得到采纳。原因之一就在于监狱方面的人满为患的“抗议”。据此，中国监狱现有的物质经济基础，要永远地负担如此众多的“终身”监禁刑犯，看来确有一定困难。

　　――上述缘由种种，构成了中国死刑文化的主要民族性特征。

　　五。中国死刑文化与世界刑事法律文化的对立统一

　　中国死刑文化不仅有其民族性，还有上文论及的时代性特征。谈及时代性，人们不免联想到经济全球化、法律国际化；联想到现代与进步。确实，民族文化的时代性内容，多少孕育着该民族文化的先进性、永恒性内容。正如普遍性寓于特殊性之中一样，某种意义看，可以说，中国死刑文化的时代性内容，正是中国死刑法律文化交汇融入世界法律文化海洋的主渠道。

　　然而，对于死刑制度而言，时代性的进步标志是什么呢？真理在多数国家手里吗？谁都知道，据2001年的统计数据看，全世界已有109个国家在法律上或事实上废止了死刑；自90年代起，平均每年有3个国家废除死刑，明确保留并执行死刑的国家仅86个。据此，在死刑存废问题上，废除了死刑的世界多数国家是否代表着世界刑事法律文化？是否有其进步性？

　　对此，我们的回答是，就一般意义讲、就辩证视角看、就联合国人权宣言及其有关国际公约倡导的人权精神及其相关规定看，当今多数国家围绕死刑废止的价值观及其制度所形成的刑事法律文化，的确代表着人类法律文化前进与进步的方向，尽管我们并不赞同现阶段就在中国废除死刑。

　　就死刑在中国的存废问题，国内有学者曾撰文论及：“各个国家的人们只能根据本国国情与本国公民的平均价值观念讨论本国死刑的存废， 而不能根据本国国情与本国公民的平均价值观念讨论其他国家或者全世界的死刑存废。因此，我们既不能立足于中国国情与中国公民的平均价值观念指责西方国家废除死刑，也不能因为西方国家有人立足于本国国情与本国公民的平均价值观念指责我国保留死刑，便对我国的死刑产生抵触或者疑虑”。[17]

　　对此观点，我们认为其确有相当道理；但也有考虑欠周处。说其有道理，是因为如前所述，就目前中国国情及其平均价值观看，中国确有在一定范围内保留死刑的必要，虽然长远看，我们赞成由逐步减少到将来废除死刑的主张。称其考虑欠周，是因为以公正、效益为社会制度首要价值取向的社会选择，很可能随着社会物质经济条件的变化而变化；同时，就生命权利与国家刑罚权的关系看，孰为本位，也是有必要在法学哲理层次上清正的。有鉴于此，对一些将来很可能发生的事，理论界有必要未雨绸缪。特别是从根本意义上看，应否废除死刑的问题，还须站在辩证唯物主义的立场上、以发展的视角、变量的眼光审视之。因而，在设计理论研讨课题时，宜于考虑理论一方面要联系实际，另一方面，理论有时也有必要脱离实际并超前于实际，从而，才有可能反过来有效地指导实践。否则，理论之风永不先行，实践追求的目标就难以达到；法律也永远难以达致一定程度的超前。何况，法律制度设计既有本土化问题；也有扬弃性借鉴问题。因而，在现阶段，适度超前地，抽象地探讨一下一般意义上的生命权利与国家刑罚权之间，孰为本位权的问题，确有必要。

　　生命权利与国家刑罚权之间孰为本位权的问题，实质是人的生命权利可否对抗死刑制度的问题，因而本议题仍属本文题中之义。对此，我们的回答是，从本原意义看，生命权利才是人类社会的本位性权利。生命权利本位，就是指生命权利是人的一切权利之本、是人享有其他权利的基本而必备的载体。据此，如果说人的权利有本末之分的话，生命权利就是其中的本中之本、是大本。一句话，生命权利无论对于整个人类还是针对每一个人，都是至高无上的、第一位的权利，是人争取并行使其所有其他权利之源；是人类为要争取其他权利得以实现的目的性权利。

　　然而，仅此结论性的宣示，对确认生命权利的本位还不够。对生命权利的本位，还有必要从生命的起源谈起。在浩瀚无垠的宇宙中，地球上的高等动物――人的生命究竟自何而来？对此，不同信仰、不同文化背景的人有不同的答案。根据中世纪西方基督教的“特创论”（special greatiot），虔诚的基督教徒笃信人的生命源自“天主”的创造；伊斯兰徒则坚称人的生命来自真主的赐予；不谙世事的少儿称其来自父母的生养；生物学家、人类学家则认为生命源自大自然的进化。这当中，除少儿的答案外，上帝、真主、自然，其实都是大自然的创设。这是因为天主、地神与自然的代称与象征――无一不是“天地”，虽然各方对“上天与大地”的内涵与外延的诠释全然不同，但有神论者的天授人权与无神论者的自然权利之间，终有其连接点――那就是大自然。

　　站在唯物科学的立场上，我们赞同生命来自自然的进化，认为人是大自然从“化学进化”到生物“物种进化”的结果。根据这一学说，生命起源于物质的规律性运行变化，据此，在原始地球的条件下，无机物可以转变为有机物，有机物可以发展为生物大分子和多分子体系，直到最后出现原始生命体，这一过程称为化学进化；[18] 而后大自然开始了对生命体的进化，即生物物种进化。人类就是在此漫漫进程中，通过化学进化到物种进化，经过变异、遗传和自然选择由古猿进化而来的。

　　由此可见，从生命的起源看，人的生命确属大自然的“天造地设”，而非任何一个国家或任何一届政府的恩赐，生命权利因而绝非“法定”而是大自然的赋予；是人类与生俱来的、固有的、不可剥夺的目的性权利。生命权利因而本质不同于公民享有的房产权、著作权、继承权等，后者确属公民根据国家法律的规定依法享有的“法定”权利。基于此，当法定权利人违反其相应义务时，国家可依照法定程序撤销或剥夺其法定权利。

　　生命权利则不一样，它本来就不是国家的恩赐而是自然赋予，不是法定权利而是人与生俱来固有的权利。因而，从理论上讲，国家无权剥夺任何地球人的生命。或者说，生命权利的本位性、本原性，决定了它“可以”、“有权”抗制国家刑罚权。质言之，死刑所凝结的国家为终结人的生命所享有的立法权、司法权和行刑权，从绝对意义讲，既不人道、也不合理。想必，这也是联合国多项人权公约，倡行各国尊重生命、制约其刑罚权、尽可能快地废除死刑的根本原因；与此同时，它也是当今世界多数国家已经或正在废除死刑或停止死刑的执行的原因。可见，废除死刑，不仅为当今世界多数国家所奉行，也是有其有关联合国宣言、公约为其“法律”依据的。

　　生命权利除不可剥夺外，个人认为，生命权利也是无法因而不能“限制”的。这是因为生命权利具有不可分性――它不象财产权利、人身自由权利那样，可由国家部分剥夺、部分留存于权利人。生命权利的一体性，决定了它只存在“生”与“死”――即生命权利的享有与剥夺的问题，不发生“限制”部分生命权利、留存部分生命权利的问题。因而，虽然对死刑制度的存留，确有一个折衷于保留与废弃之间的“限制”死刑制度的争议存在，对生命权利却无权也不能“限制”。

　　论及至此，我们想要强调的是，事物总是一分为二的，生命权利本位也一样。一般而言，生命权利既为目的性权利，剥夺生命权利即涉及剥夺之无理、之不人道问题。然而，就是在此人道性、正义性（公正性）与效益性孰为社会制度的首要价值问题上，也是见仁见智的。美国学者罗尔斯就认为“正义是社会的首要价值……，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除”。[19] 美国另－学者认为，对杀人犯判处死刑是基于杀人犯自己的理性选择，是法律尊重其自决权的表现，因而是合理的。因为“每个人都在期待着对他自己的惩罚”：“例如，某人故意杀害另一人，谋杀者潜在地期待着谋杀普遍化。所以，谋杀者期待着对他自己的惩罚――死刑”。[20] 美国另一著名法理学家博登海默（Edgar Bodenheimer）说过，“借助于哲学方法，不可能普遍有效地和有权威地把那些有权受到法律认可和保护的利益加以排列。但这并不是说，法理学把一切利益都看作处在同一层次上，而没有一种质量上的评价是永远可用的。例如，生命的利益是保卫其他利益（特别是所有个人利益）的正常的先决条件”；但是，他又论证道：“在合法战争中，维护国家利益优先于人的生命和财产”。[21]

　　由此可见，在生命权利与国家刑罚权孰为本位权、在人道性与公正性、效益性孰当优位的问题上，更加全面而切实的回答应是哲学上的“两点论”而非“一点论”。即从一般与特殊双视角上去分析此问题更相宜：就一般意义看，生命权利为本位权利，人道性因而宜当优位于公正性、效益性。特殊场合、特定情况下――例如民族危亡关头、社会物质经济及观念上层建筑相对后进、多数人生命安全有虞之际……，国家的利益与尊严、多数人的安危则当高于一切、包括个人生命权利。有鉴于此，此时的正义性、效益性可优位于人道性：国家因而有权要求将士们为国捐躯；同时有权设置死刑，等等。需要强调的是，这里的“两点论”，并不是双方并列在同一层次上的平分秋色。恰恰相反，从一般意义看，生命权利永远是第一位的、有其目的性意义的权利。

　　最后，我们想要说的是，任何民族文化的时代性都不能脱离民族的载体高悬于太空。因而，就当前国情看，保留一定范围内的死刑确属当代中国社会理性而现实的选择。另一方面，任何文化的民族性也不能撇开时间的流淌及其附随而来的环境巨变、永远踯躅在历史的底层。因而最终废止死刑，也是国人应予期寻和努力的终极目标。就当前现状看，当代中国死刑文化所呈现的一元性与多元化的相对对立统一，正是中国人民立足现实，迈向时代进步的文明表现；同理，它也是中国法律文明融入世界法律文明的法律文化趋势所向。基于此，我们有理由相信，随着中国物质经济基础的日渐提高；随着世界法律文明的竞相更新，发端于中国国内法学精英们的、针对国内死刑价值观的革故鼎新，终将伴随时间的流逝及中国国情的进一步跃迁，推动中国死刑观念文化的平均价值结构的改变，进而推促中国刑事法律文化的全面改观，最终，走向中国死刑法律文化与世界刑事法律文化的对立统一。

　　――2002年12月中国－欧盟死刑国际研讨会会议论文

　　[1] （法） 德里达 （Jacques Derrida） ：《全球化与死刑》，香港中文大学演讲稿。转引自张宁：《解构死刑与德里达的死刑解构》。参见《二十一世纪》网络版第4期，2002年7月。http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c

　　[2] 转引自刘杰：《浅谈我国民众死刑观之缺陷》，http://sculaw.myrice.com/qikan-6-14.htm

　　[3]《左传 .昭公六年》

　　[4] 参见庞朴：《文化的民族性与时代性》，中国和平出版社1988年版，第83页。

　　[5] 庞朴：《文化的民族性与时代性》，中国和平出版社1988年版，第83页、201页。

　　[6] 参见范宏贵：《中国少数民族习惯法》，吉林教育出版社1990年版，第204页。

　　[7] 转引自张宁：《解构死刑与德里达的死刑解构》。参见《二十一世纪》网络版第4期，2002年7月。

　　Web：http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c

　　[8] 引自中国死刑观察；Web：www.chinamonitor.org

　　[9] 参见邱兴隆：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社，1999年版，第140～143页；胡云腾：《存与废――死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年4月版。

　　[10] 张明楷：《新刑法与并合主义》，中国社会科学2000年第1期。

　　[11] 邱兴隆：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社，1999年版，第136页。

　　[12] 中国新闻周刊，《对中国死刑的检讨》，Web：www.chinamonitor.org

　　[13] 这里的处断刑不同于法定刑。法定刑是针对刑法对某一犯罪所设置的全部刑罚而言；处断刑则是刑法对某一犯罪中的某种特定犯罪情节所设置的相对较重或较轻的量刑单位。例如对情节加重犯、数额加重犯，刑法往往预设不同于起刑点的、相对更重的量刑单位。因而，这里有必要强调的是：相对于法定刑而言，我国刑法中不发生死刑为“唯一刑”的问题；但在处断刑中，个别犯罪将死刑设置成了“唯一”的量刑“单位”。

　　[14] 引自中国死刑观察；Web：www.chinamonitor.org

　　[15] 参见庞朴：《文化的民族性与时代性》，中国和平出版社1988年版，第49页。

　　[16] 参见张明楷：《新刑法与并合主义》，中国社会科学2000年第1期。

　　[17] 张明楷：《新刑法与并合主义》，中国社会科学2000年第1期。

　　[18] 参见彭奕欣：《中国大百科全书》光盘（1.1）版，No.3，《生物学》卷。

　　[19]〔美〕罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年版，第1页。

　　[20]〔美〕皮文睿（Randall P. Peerenboom）：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，夏勇主编《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第118页。

　　[21]〔美〕埃德加？ 博登海默：《法理学――法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社，1992年版，第358页。