刑法适用解释机制与刑事法治改革

一、刑法适用解释机制的关系范畴

　　把握刑法适用解释机制的内涵需要明确三点：（1）确立刑法适用解释机制的终极目标是使刑法两个保护的社会功能得到最大可能的发挥，而且是互相协调、和谐有序地发挥其功能，避免只偏重一头，出现顾此失彼的局面；（2）机制的核心要素在于其过程性，刑法适用解释机制的良性运作有赖于刑事法治工作中各个环节均发挥其应有的作用，尤其是理顺立法与司法两个环节的逻辑关系，使刑法的适用过程符合其自身的规律性，使刑法适用解释呈现良性的运作机制，发挥其应有的功能；（3）实现刑法适用解释的良性运作机制，关键在于处理好人与规则（即人为裁量与刑法规则）的关系，在实践运作过程中，既实现刑法规则的精神，又体现裁判活动的主动性和和目的性。

　　显而易见，在上述意义上来探讨刑法适用解释机制问题，其关系范畴已经突破刑法本身，进入刑事程序和刑事司法制度的视野。尽管这已经不是传统意义上刑法的研究范围，但这些问题的重要性以及对刑法产生的作用和影响是如此之大，使我们不得不抽身旁顾，甚至需要全神贯注地对刑法适用解释机制的关系范畴作梳理和研究。在这个意义上讲，我们主张完善刑事立法要恰到好处，不应当将刑法适用解释的问题定位为立法问题，只钻立法的“牛角尖”；同时，我们还主张，司法机关和理论界应当投入足够的精力关注刑法适用解释机制及其关系范畴，在如何使刑法目标在适用过程中得到最佳发挥这一关键问题上下大功夫。

　　刑法适用解释机制的全部思想在于，以承认成文刑法的局限性[1]为前提，主张刑法立法定位为立法定性，将定量认识留给刑法适用过程中去解释、说明，法官是刑法适用过程中解释刑法规则的主体，享有当然的解释权，有权进行自由裁量，在行使解释权的过程中，要既体现刑法规则（官方知识）的意图，又尊重社会常识（经验知识），通过控、辩双方的对抗与说理，达成制度性的妥协，得出为社会所接受和认同的刑法解释结论，实现刑法两个保护的社会功能。

　　刑法适用解释机制的关系范畴包括解释对象、解释权、解释过程、解释结论等基本方面。解释对象就是在具体刑事案件中刑法规范难以明确的定量因素，任何一起案件都有定量因素，这是哲学认识论决定的，解释对象问题涉及的主要问题是刑法适用解释的必要性认知问题。解释权问题，我们主张主持刑事审判的法官具有刑法适用解释权，这一提法涉及两个方面的内容，一是为什么法官要享有解释权，理由是刑法规则的局限性和案件的特殊性要求，每一起刑事案件都必须由法官进行适用解释，这是客观规律使然；二是在我国的刑事司法实务中如何通过改革落实刑法适用解释权的问题，这一问题涉及在特定的社会、政治、法律体制条件下如何认识法官作用的问题，其实质是权力配置的问题。解释过程是刑事程序法和实体法有机结合的过程，我们认为，刑法适用解释机制良性运作的关键是刑事程序对法官的适用解释起到很好的保障和促进作用。解释结论是在刑事程序活动中法官针对具体案件对刑法进行适用解释得出的结论，由于我们的传统观念中在这一问题上有些纠缠不清的“死结”，它已经且正在继续影响着我们对刑法及其适用领域一些基本问题的认识。

　　二、刑法适用解释的主体

　　确立良性的刑法适用解释机制，首先必须明确的一点是，要改革现行的审判组织和刑事程序等制度，改变目前由最高司法机关进行刑事司法解释的状况，将刑法适用解释权还给法官。[2]在这方面，大陆法系国家尤其是法国的情况可以给我们提供可资参考的经验。

　　18世纪晚期，基于严格的分权理论以及对司法的不信任态度，法国曾意图通过立法的途径来解决法律适用中遇到的疑难解释问题，例如，法国在大革命期间曾通过法律，规定“当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时必须请示立法会议”，并设立附属于立法机关的“上诉法庭”，负责监督各类法院，以防司法偏离法律条文，侵犯立法权。这种要求由立法机关解释法律的规定不久就发生了变化，作为相关设置的“上诉法庭”也最终与立法机关脱离，演变为刑民事方面的最高法院。《法国民法典》“总则”第4条规定，法官如果以法律无规定或不明确或不完备为由拒绝依法判决，就得因此承担责任。这就改变了上述由立法机关解释法律的规定，肯定了法官解释法律的权力。因为，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般原则，它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需深刻理解立法的基本精神，立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧和理性的运用而将其扩大到具体情况，那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续补充。[3]法国将法律解释权还给法官的重大变化，关键在于认识到，立法者的任务是制定一般性的行为规则，假如将法律解释问题交给立法者处理，立法负担会加重，且立法质量会下降，诉讼过程会延长，效率低下。而且，立法者不可能认识到所有问题案件的类型并予以预测和判断，因而必然要给司法裁量留下余地。法官行使刑法适用解释权，可以提高刑法适用的效能，使法官摆脱规则崇拜的不合理期待，提高刑法的社会效能，使刑法在适用过程中有效地处理社会冲突。就我国目前由最高司法机关行使司法解释权的现状而言，提倡刑法适用解释机制，首先就意味着权力下放，将解释权下放给负责刑事审判的法官。

　　如果这种权力下放能够成立的话，法官享有刑法适用解释权是否就意味着法官想怎么解释刑法就怎么解释，答案当然是否定的。在这个问题上，应当纠正一些认识偏差和误区。

　　目前，在我国刑法的适用过程中，没有形成法官对刑法进行解释的体制，对案件和法律负责的是法院，正如有学者所指出的，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构或组织。[4]而与我国的情况相反，在西方国家，无论采用那一种法律解释理论，但都不会否认一个基本事实，就是法官作为一个个体是法律的解释者，正是通过法官的法律解释才使法律与具体案件判决之间建立起内部逻辑一致的因果联系。在我国现实刑事法治框架中，拒绝让法官成为刑法适用解释主体的原因是复杂的，既有传统的因素也有现实的因素，其中至关重要的一点是认为，目前法官的素质不高，允许其作为解释法律的主体，会出现行使自由裁量权不当而循私枉法的情况，正如有的俗语所说：“就现在我们这些法官的素质，成天目不转睛地盯着他，还给你出这么多乱子，如果给他们放权，让他们独立办案，岂不要天下大乱？”这种观点是否经得起推敲，需要进行认真的研究。

　　从现在的情况来看，尽管不承认法官有刑法适用解释权，但法官事实上无时不在行使这一权力（尽管行使这种权力的范围比较有限），由此看来，采用堵的办法并不是务实的态度，在这个问题上堵不如疏。拒绝承认法官的刑法适用解释权，不仅没有堵塞滥用权力的漏洞，反倒是产生了一些不良的后果，如办事效率降低，刑罚的及时性原则难以收效，最关键的是，弱化了法官的责任感与进取心，对案件结论以及法律解释缺乏责任机制，同时，审判人员自觉不自觉地产生依赖思想和无所谓的态度，在实践中发展法律的动因难以形成。而从西方国家的经验来看，并不见得因为法官行使对刑法的适用解释权而必然出现随意解释法律，其法治的内涵中并没有绝对排斥人的因素，英美法系通行的观点恰好是：“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。

　　以1996年《刑事诉讼法》的修改为契机，我国开始实行审判方式改革，目前，改革的内容已经涉及法官作为法律适用解释主体的问题。山东省青岛市中级人民法院在全国范围内率先改革，实行了主审法官制度，由主审法官独立行使审判权、实现审判合一。据介绍，主审法官制度的实质是审判权的下放，把审判合一的权力下放给那些政治素质好、业务素质高的法官，实现主审法官权责利的统一。这种主审法官制度的改革无疑是很有创新意义的，因为，我国的司法制度中存在一个怪圈就是，一方面以法官素质较低为理由延缓司法制度的改革；另一方面恰好又忽视了通过司法制度的改革，促使法官承担责任，从而可以提高法官素质的良性循环机制。有鉴于此，要想走出这个恶性循环的怪圈，首先必须摆脱法官素质与法官独立审判之间总是难以协调的难题。且不论法官素质高低以及是否能够独立审判，本文从刑法立法规律性角度进行的研究表明，刑法规则的局限性是客观存在的，即使是我国“两高”所做的细则化司法解释也是体现法律规则一般性与普遍性的法律规则，给司法留有极大的发挥余地，法官进行刑法适用解释是理所当然的。同时，法官独立行使审判权是合理的司法制度乃至社会制度的基本要素，而这里所指的独立，不仅指法院系统独立于外部干扰，也意味着上下级法院之间相互独立，更重要的是每一个法官都能够独立履行职责。将进行刑法适用解释的权力交给法官，而暂时回避或不考虑所谓的法官素质不高（法官素质可以在实践中不断提高）的问题，目的是要使法官对法律以及案件形成负责任的机制。在法官独立审判的制度下，每个法官都必须对自己的判决承担责任，使判错了案的法官无法把责任往集体负责但实际上谁也不负责的机制上推诿。《世界司法独立宣言》明确表述了审判独立的最低限度标准，具体内容包括三个方面：第一、法官在制作司法裁判方面应免受其同事或上级法院的干预。根据程序公正的要求，法官的裁判应建立在其法庭活动的基础之上。法官的同事、行政领导以及上级法院一旦对其裁判的内容非法加以改变，就会使程序的自治性受到消极的影响。第二、法官的审判过程应免受其同事或上级法院的干预。法官主持的审判活动应依法律规定的程序进行，而不应因其同事或上级法院法官的压力而随意改变或任意为之，否则审判活动就将违背程序公正的要求。第三、法官任职条件的改变及其升职、调转、惩戒、免职等事项不应由法院系统内部行政领导或上级法院直接控制和操纵，而应由专门机构依公正的程序进行。[5]

　　我国目前确实存在着法官素质难以适应其独立行使审判权的要求这种情况。目前，我国拥有一支庞大的法官队伍，据统计，到1994年初，全国法院系统已有审判人员156，000人。[6]我国法官的绝对数量以及占总人口的比例数都是世界上较多的。但是，这些法官被认为与行政官员甚至军事官员没有职业上的区别，法官的职业特色始终非常稀薄。就法学教育背景而言，1995年《中华人民共和国法官法》颁布之前，我们对于法官的选任并无法学教育和职业背景的要求，1983年修订人民法院组织法时增加规定了一项内容“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识”，但这一要求仍然十分模糊。近年来，这种状况有了很大的改善，但就全国而言，有近一半的法官没有接受过法律大专以上的专门教育。法学教育还只是专业化的一个基本因素，除此之外，法官主持审判还必须有相当的司法经验，对于法律事实的分析、证据真伪以及证明力的判断以及双方律师言辞的鉴别等都要得心应手，才能够游刃有余地独立支持审判活动，而在这方面，由于绝大多数法官均没有职业律师的从业背景，司法经验的累积相当缓慢。上述因素共同构成了所谓的法官素质不高的判断。法官素质和职业化水平的提高需要一个渐进的过程，绝不能等所谓的法官素质提高之后再来谈论刑法适用解释的问题，在实践中绝没有这种绝对化的理想化的模式，法官素质与法官独立审判之间有一种互动关系，法官独立审判本身就是一种提高法官职业化水准的道路，关键是，法官独立行使审判权对法律进行适用解释，能够保证形成法官责任机制，渐进地发展法律因此才成为可能，这是一条正确的路径。

　　只有承认法官对刑法规则的适用解释权，才可以保证形成“解释共同体”[7]，只有这样才可以逐步形成专门化和职业化的法官群体，形成这个群体特定的话语权力，以抗制外部因素对司法、法律解释活动的不正常干扰。关于我国法官在法律解释权力结构中所处境遇的研究表明，由于法律解释技术不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能赤裸裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。[8]法官是一个非常特殊的职业群体，法官借助一套完成的法律解释技术来处理社会纠纷和冲突，体现法律的权威、公正与尊严。一个以追求社会正义为存在基础的合理的司法官僚阶层可以将立法上的弊害降至可能的最低限度。[9]法治社会成功的经验表明，法律家集团的力量来自于它内在的统一和内部的团结，而统一与团结并不是因为组成这个共同体的成员出身的一致，而是由于知识背景、训练方法以及职业利益的一致。而这种职业背景的同质性表明，法官乃至所有法律业内人士都以同样的话语来解释法律，开展工作，在这些方面获得高度一致的法律家们自然就凝聚成一个所谓的“解释的共同体”。在我国目前的情况下，尽管法官的选任制度、教育和培训制度等方面的改革正在进行，职业成员之间的认同感以及职业地位的尊严和权威正在逐步形成，但无论如何，首先必须解决刑法适用解释权的认识问题，允许法官拥有解释法律的制度化权力，这是刑事法治改革的前提之一。

　　三、刑事程序对刑法适用解释机制的作用方式

　　针对我国目前刑法解释体制的现状，应当强调“权力下放”，通过将刑法适用解释权赋予法官，激活刑法适用解释机制。同时，在放“活”的过程中，必须保证不要放“乱”，如何保证不要搞“乱”，关键在于程序以及通过程序活动而形成的刑法适用解释机制，要注意通过一系列的制度安排，防止法官的刑法适用解释偏离立法含义，掺杂个人因素和随意性，沦为法官的“人治”。

　　目前对实体刑法期望过高，希望立法明确定量因素的部分原因就在于程序不能保证合理地对定量因素作出解释，程序已经成为制约实体刑法准确而高效地实施的“瓶颈”。这里所说的程序[10]不是一般意义上所指的诉讼期限、案件管辖等等制度；而是指隐藏在这些制度背后的所有的相关各方、包括法官及控辩双方的活动方式（表达意见和作出裁决的方式）和制约机制。更进一步讲，程序，主要是体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。[11]在这种给定的“程序”定义中，它重在促进意见的沟通，加强理性的思考，排除外部的干扰，摆脱对实体刑法解释的随意性，保证判决的客观、正确。长期以来，我们对同类刑事案件处理结论（即刑法解释结论）的认识上存在着不合理的攀比心理，有鉴于此，我们主张，程序只保证定量因素在具体的案件中有合法和合理的考虑，但并不强求一律；换句话说，在合理的程序中，同样的盗窃罪（都盗窃2000元人民币的财产）在此时、此地被处5年有期徒刑，在彼时、彼地可以被判处2年有期徒刑，这是程序合理化决定实质合理化，当然眼下在我国可能很少有人能接受这种观点，但现实的不一定是合理的。

　　马克思曾作过形象的比喻：程序法和实体法“二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”程序法是实体法得以正确执行的必要保证。[12]合理的程序结构与刑法适用解释机制的关系至少体现在三个方面：第一、案件结论只能在程序活动中，根据具体情况通过对刑法规范的解释来给定，要作到合法又合理。合法又合理的结论才能够为当事人所普遍接受。第二、根据具体情况来解释刑法条款，关键是改变以前通行的由法院一方说了算的格局，法院一方说了算在适用刑法时貌似简单，其实不然，排斥辩护方的意见在根本上使得辩护方的意见难以表达，没有辩护方的参与使当事人对结论（对刑法条款的解释）的接受程度受到局限，服判力不足。导致这种状况的原因是，现有思维方式只承认一种自上而下的官方知识（意见、规则）而排斥自下而上的民间知识（经验知识、经验判断）。第三、经验知识得以表达的途径和场所在于程序活动，在程序活动中，保证各方利害关系人的意见表达充分，在市场环境中有一个假定“个人是自己利益的最好看护者”，程序活动中每个参加者都追求自己的利益最大化，相互抗衡与妥协的结果是最佳的，不满情绪在控辩活动中得以挥发，不仅可以获得对案件的合理解释，而且可维护法律的权威。

　　刑事立法通过强制可以获得秩序，但考虑到这种秩序的稳定性和合理化基础时，在规则之外似乎有一种更为根本的机制在起作用。这种机制发挥作用的知识论源泉就是经验知识，这种机制发挥功能的场所在于程序活动，程序活动成为解释刑法、解决纠纷的隔离地带，在刑法适用中形成三种体现法治精神的稳定的机制，即个别化机制、公平竞赛机制、可预测机制。其本质要求是：在确定刑法规范的内涵时要以理服人。

　　个别化机制。在《法律史解释》一书中，庞德总结到：虽然上个世纪（指19世纪）的人们作过各种努力，试图将法律的每一部分变成严格规定的法规的章节，变成精确限定的各种概念，变成从精确阐述了的原则中得出的逻辑推理，但是，法律制度还是发展了一种复杂精细的个别化机制。[13]他进一步分析了使英美法律适用个别化的7种力量，其中，最主要的均为经验知识所支撑的制度，如陪审、刑罚个别化等。正是这种个别化机制使刑法避免成为“流水作业”式的案件处理作坊。个别化机制灵活地将宽容、同情、谦抑、人道等道德因素纳入刑法之中，很好地强化了刑法的道义基础。

　　英美刑法中的辩护理由是刑法适用中最能体现个别化机制的制度，辩护理由的实质在于，为被告人的辩护主张提供一个陈述途径，而并非提供确切的答案。辩护理由在特定的案件中得到很灵活的对待，诉讼结果全凭陪审团的感觉和良知。合法辩护的实质在于促使刑法具备个别合理化的机制，大陆法系国家刑法中的阻却违法事由和阻却责任事由具有同样的功能，尤其是超法规的违法阻却事由和责任阻却事由。个别化机制是否能够健康运作，是刑法保障人权功能能否实现的关键。

　　公平竞赛机制。迄今为止，人类社会无法设想能够定出一种完全符合每一种潜在的冲突（包括犯罪）的绝对性和特定性的先在法律体系，因此，司法中对法律的“发现”是不可或缺的。这是法官的职责。法官适用刑法并不像我们所想象的将已有的法律简单地运用到个案，作为争端的解决者，法官有责任作出公正的裁决，以消除社会不满，平息社会矛盾。梅因曾将古罗马政治的衰败归结为法院平息社会冲突的失败，他认为：如果法院的工作不能使人民的热情有一个适当的出口，司法诉讼的形式将无疑地被罪恶昭彰地滥用。[14]一方面是法律无法提供查字典式的案件处理方案；另一方面是司法裁决过程很可能被滥用。这样，实体刑法的问题就转化为在程序活动中如何获得公正待遇的问题，对刑法的期待就不是希望获得确定的案件处理结果，而是涉诉各方均有机会参与决断，法官能够以理服人，使双方共同满意。目标问题就转化为过程问题。

　　英美刑法为此提供了典型的证明，丹宁勋爵认为，我们（英国）的许多实体法和程序法是交织在一起的，更确切地讲，实体法隐藏在程序法的缝隙之中[15].英国人偏爱“自然公正”，并将“自然公正”称作“诉讼程序中的公正”。美国司法奉行正当法律程序，进而认为，程序性公正是实质性公正（权利）的必要前提。公正的程序要求平等地待人，诉讼当事人即刑事诉讼的控辩双方具有平等的对话能力，实际上就是承认：双方当事人依据自己的经验知识可获得平等的对话地位。美国法律界认为，争议双方的意见被听取，并且双方均有机会尽可能全面地陈述己见，那么，所有与案件相关的事实将被揭示出来，问题将得到全面的检视并适用于恰当的法律，通过这种实质性的、竭尽全力的对抗过程，更可能获得公正的裁决。[16]这种认识已成为一种信仰。基于这种对程序活动的偏爱，在程序与实体的关系问题上，形成了下述认识：即使实体法不合理，诉讼程序仍然可能是合乎逻辑的。不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳工具。[17]

　　经验知识之所以能为刑法适用引入公平竞赛机制，理由在于：承认经验知识与规则知识（立法）相并行，可避免法官武断地适用立法规则处理案件；同时，经验知识论的平等观有助于增强被告人（弱者）的对话能力，促进对话机制畅通，使诉讼双方当事人愿意承担裁判后果（基于自己的同意而将案件提交法官裁判，凭借自己的知识而参与竞赛，当然视为承诺接受裁判后果）保证裁判活动的合理性，司法活动可藉此塑造“理直气壮”的权威性。

　　可预测机制。刑法的可预测机制并不是一个新话题，资产阶级上升时期的刑法都追求刑法的可预测性，即明确性，这也是罪刑法定的内在要求之一。西方刑法对可预测性的考虑有过两个发展阶段：（1）早期资产阶级反封建罪刑擅断时期，这一阶段的针对性是中世纪欧洲大陆国家犯罪分类变化繁多和不规则、法官任意设置罪名的状况，所以，早期罪刑法定所指的明确性，是要求明确公布犯罪种类。基于这种背景，成文法典化运动风靡全球。（2）法典化成为制度以来，刑法的可预测性问题就演化为，刑法规范是否足以使公民免遭意外打击（尤其是假借已有的法律的名义）的问题。假如说前一种情况的可预测性是一个阶段性问题，较为容易解决的话，后一种情况则是与刑法规范同在的、根本性的问题，解决这一问题的难度颇大；如果不能确立良性的刑法规范运行机制，必将导致：要么一统（不留自由裁量余地）就死，要么一放（给自由裁量留有空间）就乱。

　　任何国家的刑法都无可奈何地留有余地，如任何刑法都不能告诉我们正当防卫与防卫过当的精确区分点，有介入因素的刑法因果关系在何种程度上承担刑事责任，等等。所以，美国刑法界并不讳言这种状况，Bodenhamer认为，美国刑事法律以自由裁量为其根本特征；更有甚者，有观点认为，美国刑法规则所提供的指导宽泛到在很多情况下当事人可以为所欲为（behave as they wish）的地步。[18]对于这种刑事法规则赋予当事人高度自由裁量权而只能松散地加以约束的现实有明确的认识之后，明智的选择就是要研究案件当事人是如何行为，案件是如何运作的；更为重要的是要明确，正是经验常识促成了刑法的可预测机制。

　　哈耶克曾经论证过：司法判决在一个习惯法系统之下要比一个成文法系统之下更富于预见性。[19]主要原因在于规则（自上而下的知识）和经验（自下而上的知识）的差异。立法者创立法律规则时受到认识能力的局限，不可能对规则的实际效果（利益冲突各方的反应）有明确的考虑。法律规则的不完备性在具体案件面前暴露无疑，存在冲突的双方在利益面前各不相让，人们从相互抵触的各自利益着眼，把法律规定的规范语词弄得歧义横生，无法达成共识。有学者不无感慨地指出：看来，你越是不死扣法条，你反而越能掌握其要领。反之，你越是苛求法律规范的含义象数学定律般简明，那么，处理一场官司时你就越糊涂，越抓不到法的精髓。[20]这种规则实际上只具有抽象的可预测性，不能构成人们据以行为的稳定的规则。相反，经验常识所传递的知识在两个方面保证了刑法的可预测性：（1）常识的运用。个人最明了自己的利益、也是自身利益的最后把持者，均有权合理地追求自身的利益目标；在个案的纷争中，很容易与对方在常识范围内达成一致意见 ，甄别利害冲突，并确立常识理性。[21]通过这种方式不断积累有价值的常识，从而求得法律的可预测性，如英美刑法中不少制度原则就是以这种方式产生的，如不得从对他人的侵犯中受益、法律不强迫人去做力所不能及的事情，等等。（2）对常识运用的尊重，迷恋自上而下的权威知识必然要怀疑经验常识的可靠性，相反，将经验视为一种值得尊重的知识来源，必然平等地承认各方当事人的经验有相互平等的意义，而司法程序则正是给利益纠纷提供一个冲突场所，通过双方对道理的辩解，法官作为公正的第三方独立裁判，找出其中赖以存在的普遍价值。所以，有观点认为，通过司法程序的操作过程，可以部分地解决法条用语不严密的问题。[22]由于程序活动的普遍性，法条含义经过自下而上的不断探讨，反复论证，终能获得社会成员的一致同意，使其含义逐渐趋于确切，可预测性由此而来。

　　刑法有保护社会和保障人权两个主要功能，前者凭借国家权力而运作，依靠国家立法提供的权威知识而处理案件；国家权力和个人权利天然具有不平衡性，与国家相比，个人总是弱者；要想使保障人权落到实处，必须提升民众所掌握的经验知识的地位，避免国家成为万能政府，以国家（立法）和公民（常识）对知识进行分化为基本思路，促进刑法运作形成可预测机制、公正机制、个别化机制；反过来，这三种相辅相成的机制，其归宿也正是增进刑法的保护社会与保障人权机能，使刑法建立在道义之上而非简单的强制之上。

　　事实上，任何国家的刑事审判制度都是通过对刑法的适用解释来实现其社会功能的，所不同的是，刑法适用解释是否根据其自身的规律性发展形成能够有效的吸收社会矛盾、最大限度地实现刑法社会功能的运作机制，刑法适用解释形成良性运作机制的关键在于程序。程序为刑法适用解释提供制度保障，保证法官以及控、辩双方在一种纯法律的环境中适用刑法，其基本原理是通过援引法律，对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明，提出证据，对证据的可靠性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑，来防止专断，保证审判的客观性与公正性。为了有效地实现这一目标，程序活动保障控、辩双方在公开的法庭上进行对抗式的辩论，这是合法的斗争，由于当事人双方的胜诉机会促使他们仔细寻找和考虑一切有利于自己的证据、法律规定及其解释方式，并竭力发现相反观点的漏洞和问题，从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡。在这种程序环境中，法官及各方当事人既有提出诉求和举证的自由，同时又受程序活动中各种规则的限制，从而使刑法适用解释活动能够公正地进行。

　　程序对实体刑法适用解释是通过限制恣意和反思性整合的过程实现的，这是程序活动发挥其功能的最佳状态，在这个意义上，程序不应当被理解为一般意义上一个接一个的诉讼环节的延续方式，程序本身是具有特定功能的自治系统。它不仅可以保证在个案中，通过控、辩双方的反思性意见整合来求得客观、确定的案件结论，同时，程序还可以促进并保障刑法适用解释形成一套良性的运作机制。现代程序的基本特征是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而使决定更加集思广益，更容易获得人们的共鸣和支持。这种程序使个人既有选择的自由，同时也为自己的行为负责。[23]季卫东先生对程序的研究[24]表明，现代程序具有四个特征，即对于恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应以及反思性整合。这四个特征体现了程序活动的独立地位，它并非我们现在所理解的将案件流水作业般处理完毕的操作规程，它的独立地位体现在通过程序活动来化解社会矛盾。

　　这四个特征的内在逻辑是：在现实社会中，由犯罪行为而引起的国家与个人、社会与个人之间的矛盾是变动不居、互相交错的，在解决纠纷的审判场合中，各方当事人都会本着自己对事实与法律的理解来表达自己的意见，追求案件最终的裁决结果有利于自己，这就是利益最大化原理，这是人类社会存在的一个基本现象，假如当事人不追求自身利益的最大化，随意可以放弃或让渡自己的权益，就不会有纠纷和冲突，审判制度都没有存在的必要。程序的核心是承认这一现实的合理性，基于这一前提来设计处理纠纷与冲突的制度。在承认当事人追求个人利益最大化的前提下，理所当然地就会承认当事人会不择手段地追求实现自身的利益目标，在这个过程中，各种偏见、任性因素就会掺杂进来，程序活动的目的并不是也不可能杜绝这些因素，而是要形成合理的过滤机制，其中重要的步骤就是，使法官单方面综合平衡的过程分化为两个以上角色或组织互相作用的过程，由于各方均追求自身利益的最大化，不同的角色在达到目的的过程中会自我目的化，使程序活动参加者的责任更加明确，相互之间形成有效的制约机制，这种平衡格局被称为功能自治，在这个意义上，分化与独立是程序的灵魂。在角色分化的程序格局中，程序活动的参加者都享有充分的选择自由，可以选择各种观点和方案来达到自己的目的，但同时，在程序活动中个方当事人可以根据证据资料进行自由对话，对各种观点进行协商和讨论，从而进行优化选择，优化选择保证当事人同时也受自己理性选择的约束，保证最终的裁决结果是理性选择的产物。在程序活动中，当事人既然有充分的选择自由，对程序活动进行了实质性的参与而不是游离于程序活动之外，那么，一旦参加了程序，就很难抗拒程序所带来的后果，对程序活动的结果就应当予以接受，经过程序而作出的决策就被赋予既定力，法律规则的稳定性由此而产生，这就是“作茧自缚”效应，用通俗一点的话说就是“好汉做事好汉当”，在这个意义上，程序对于增进法律的权威、体现自身的独立品格等方面的作用是无论怎样评价都不会被高估的。程序的本质特点在于其过程性和交涉性，也就是说，程序将当事各方的矛盾制度话，使其当面发生冲突与交涉，在不同的观点之间通过反复的交锋形成制度性的妥协，因此，案件的具体结论如何并不是程序活动所关心的重点问题，就比如踢足球，只要保证适用同样的竞赛规则，哪一方取得比赛的胜利都是正常的。正是程序活动的这些特征保证实体刑法处于一个稳定的运作环境中，使司法定量的任务得以落实，将刑法追求明确性和客观性的目标问题转化为一个过程问题。

　　程序对实体刑法明确性的作用机理在于，它为冲突和纠纷提供一个对话场所，它表现有如下特征，程序正是通过这些特征来保证实体规则的明确性：

　　1、对任性的限制。程序的对立面是任性，审判程序的目标正在于分化单方面的意见，使案件结论不要受到各种偏见、不必要的社会关系的干扰。分化就是使程序活动的参加者承担自己的角色，并独立地实现自身的价值。这种角色分派使程序的参加者各司其职，互相既配合又牵制，不合理的意见就受到自然的压缩。有学者指出，程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确，这种归责机制也会限制恣意。[25]以我国刑法中正当防卫的条款为例，我们将发现，正是司法中任性的意见和主张干扰了法条内涵的界定，才出现了人们对这一条立法积怨甚多。几乎世界上所有国家的正当防卫条款，都不可能在正当与过当问题上排除“具体问题具体分析”这种裁量方法，关键是如何裁量，？立法只能明确一种逻辑上的分析框架，表明立法所保护的利益，如《法国刑法典》（1994年）第122-5条第1款规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”这里的逻辑关系是，正当防卫是以“正”对“不正”，防卫的“必要性”是优先考虑的价值取向，但要适当考虑防卫手段与侵害严重程度之间的比例关系以防止过度、维护公平，且考虑的方法是前者对后者“不相适应”，一方面是优先考虑，另一方面才是排除例外。根据这种逻辑结构，辩护方在发表意见时就有了说服力，“以正压邪”就因此而成为现实。德、日刑法典也是这样规定的。与这些国家的立法相比，我国刑法中的正当防卫条款并无不妥（修改后的新刑法使正当防卫条款更加完善，增强了控方指控犯罪的力度），关键是在执行这一条款时，控、辩双方的对话能力和职责分担不平等，没有作到各司其职、各尽其责，案外因素对法律解释形成了实质性的干扰，程序活动没有克制任性和恣意。

　　2、反思性的解释过程。“反思性的解释”（具有反向机制的批评和反批评过程）类似于罗尔斯的“反思性的平衡”，这是一个意见整合的过程，其根本特征是不同意见在这一过程中能够得到交涉和碰撞，从而形成合理的妥协，制度的明确性和稳定性因此而产生。罗尔斯为了使“反思性的平衡”成为可能，首先设计了一个“无知之幕”，依此来假定对话双方在能力（知识）上是平等的。本文提出经验知识同规则知识（官方知识）具有同样的权威性，目的也是为了使程序活动的参与者有可能对话，在相互交涉的过程中，尊重对方的主张，并促成问题的解决。有三点很重要：一是设置对立面从而促进竞争，竞争机制保证问题的不同方面充分得到反映，保证决定的全面性和正确性；二是通过当事人对举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范加以解释的妥当性；三是对话过程更具针对性，能保证在细微的地方体现出实体法规范的内涵。如我国刑法中的口袋罪，其中，流氓、淫秽等语词的含义需要针对具体的场景来加以判断，任何笼统的解释都是无法说服人的。“反思性”的解释过程以平等对话为前提，而经验知识与官方知识相抗衡正是指，在程序活动中控、辩双方发表意见的地位和能力是对等的。反过来，以知识论上的平等为前提而强调刑法适用解释是一个“反思性”的意见整合过程，目的是要论证，刑法规则的内涵只有在这种“反思性”的解释过程中才能明确起来。由此看来，每一桩刑事案件的实际特征都是各方面法定要素的结合，涉及入罪和出罪的要素都应一一予以甄别。涉及某一法定罪名的各个具体案件中的实际特征是无法事先详尽地界定的。进一步说，案件的客观事实与控诉、辩护、审判三方的法律见解之间有一个辨证的认识过程，这一过程的最后结果是对案件的法律上的定性。[26]

　　在此，有必要对本文所认为的“刑法规范的客观性和明确性”作一简要的总结。本文开始所论证的刑法规范的局限性，就是说，刑法规范的内涵不明确，对个案不具有直接适用性。这之间的沟豁如何填充？刑法规范如何被解释到明确的地步？本文认为，刑法分则中条文的罪状设计考虑严密打击犯罪的刑事政策而设定，侧重定性和概括，适度的法条粗疏是允许的，这是定性认识阶段。在定量认识阶段，再考虑明确法条内涵到具体的案件中去，要凭借程序活动中的参与各方、主要是控、辩双方来全面揭示案件的事实全貌和全部法律见解，通过对话过程和意见沟通可获得确定性的案件结论，这就是刑法规则的明确性。[27]

　　在程序活动中认识刑事实体法，改善刑法与社会大环境的关系，目的是保证刑法“两个保护”的社会功能得以良好发挥，促成刑法的现代化。

　　简而言之，相对于社会上对案件可能形成的纷繁复杂的见解而言，程序活动中的控、辩、审三方意见是理智的，是依法或依社会正义感而发表的。前者可被视为外部干扰，由单方决定刑法条款内涵的弊端正在于无法排除外部干扰，而程序正好树立了一个“隔离地带”。它通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主决断的场所[28] .这就是现代程序的理想世界。[29]程序对于法律秩序的作用主要表现在以下几个方面：第一、对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二、通过充分、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈手段来压抑对抗倾向。第三、既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四、决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而，需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五、程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六、通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七、通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，这一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性容易被发现。第八、可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重新纠偏的成本负担。[30]程序以及参与程序活动的各方相互作用的结果就是，准确的界定实体刑法的内涵，并因此而实现刑法的社会功能，这就是适用机制顺畅。

　　程序是实体刑法得以正确解释和运用的场所，它为确定刑法条文的内涵提供了一个过程。在这个过程中，前文所说的控、辩双方才有机会和能力来表达自己对刑法条款的看法，并最终达成一致意见。在这个过程中，之所以能保证去异求同、取得一致意见，根本的一点是，控、辩双方依法对罪与非罪进行证明，举证责任与案件判决结论直接相连，从而使法律意见具有了公开性和透明度，使刑法的适用处于社会监督之下。

　　程序活动不仅可以在具体案件中辨明案件事实真相，明确法条的内涵，使法律具备客观性和确定性；同时，参与程序活动的各方当事人在参与过程中受自己行为与程序功能的约束，形成稳定的对话机制和解决问题的机制，这是刑法适用解释机制的基本要求。特别是程序活动的对抗机制有利于增进法律的权威，因为对抗制的核心是举证责任分化，对抗制的举证责任分配对当事人心理和行为方式会产生决定性的影响，由于各方当事人都享有了充分的举证权，在程序活动中享有了充分的选择自由，无论是胜诉还是败诉都怨不得司法机关，这就是“作茧自负”效应和“好汉做事好汉当”。在从前的那种诉讼模式下，由于司法机关大包大揽，似乎显得权力很大，但是，行使权力的同时，也就把责任包揽到了自己的身上。这种保姆式的司法观使得对一桩纠纷的判决处于相当不稳定的状态。败诉方很容易把败诉的原因归于司法机关不够尽职，或者与对方当事人之间存在非正当关系，并以此为理由不断地向更高的权威当局提起申诉。我们法律上的审判监督程序又为这种不间断的申诉开了方便之门。这种司法运作的情况使得法律的理解被人为地变来变去，难以形成稳定的内涵，也一定程度上损伤了法院工作的权威，而法院的权威正是法律权威的重要体现。

　　我国的法制传统中，一直盛行重实体轻程序的观念，对程序的功能和独立意义缺乏足够的认识。自本世纪初，以引进西学为背景的法制变革对传统法观念和文化形成了巨大的冲击，法律和法学在本世纪有了长足的进步，现如今，程序的重要性已经不言而喻。然而，传统的思维方式对我国现阶段法治建设的影响仍然非常之巨大，我们在考虑法制建设时，我们的法律学者和法律实际部门的工作者更多地强调令行禁止、正名定分的实体法，如一谈刑事法治建设，必然首先涉及刑法条文本身且多数情况下仅局限在条文本身来论证刑法制度的合理性，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则很少涉及。法治的核心问题是确立公民一体遵行的普遍的规则体系，刑事法治的价值正在于强调社会生活中应当由客观的明确的规则实施统治，而避免使公民遭受不明确的不稳定的刑罚方法的打击，为此，法治力倡规则的明确性和客观性，而对恣意和任性加以最大限度的限制。我国的法律传统一定意义上给定了我国的法治路径，对此我们必须有基本的认识，只有这样才能结合我国的实际进行法治建设。

　　为了防止和限制恣意，我国历史上经常采取完善实体法和允许当事人翻案以及上级机关进行复审等办法[31]，其措施比西方国家更为严厉。其动机或可同情，但其效果却很糟糕。因为我国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果，我国的法律森严而不能活用，选择的要求只能以非程序的方式去满足。换言之，在我国，选择与程序脱节了，这样进一步又出现了一种事与愿违的情形：当事人可以出尔反尔，任意翻悔；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先报后判，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。一言以蔽之，在程序限制恣意的同时，另一种形态的恣意却因这种程序而产生，这实在是法律中一种极具讽刺意味的辨证现象。季卫东先生进一步指出[32]，现代中国还存在类似的问题。尽管合理的现代程序目前已经初具规模，但是传统的残余和影响仍然随处可见。例如，法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留，而且还有扩大的趋势（刑法典细则化以及两高司法解释作为“副法”大量存在）。法律规定趋于严密周详是好事，但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件，而是着眼于否定裁量，那么就有可能导致法律僵化。一谈周详规定就变得条文烦苛，一谈灵活运用就变得比附失当，这是我国法制建设中的一个怪圈。其根源存在于实体规范的细则化方式之中。这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的需要。我国法院判决的既判力和自缚性比较缺乏，刑事判决不断接受申诉的考验，程序吸收社会不满的能力很低。

　　基于上述基本的判断，笔者认为，我国刑事法治建设的着眼点应当转移到程序上来，通过塑造程序的独立品格，强化程序活动的社会功能，保障刑法规则的适用解释机制顺畅，这样做的结果之一就是使得实体刑法得以明确和准确适用，同时，通过中立性的程序来加快刑事法治改革步伐，并重建刑事法治秩序。

　　四、刑事法治改革

　　一、突出程序活动的重要地位，强化程序的对抗性。

　　我国1996年对《刑事诉讼法》的修改在程序改革方面取得了重大的进步，特别是刑事程序体现了当事人主义的色彩，突出了程序活动的对抗性特征。

　　1996年刑事诉讼法修订之前，我国的刑事诉讼程序表现为职权主义的非对抗制模式，其特征是强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益。在这种诉讼模式中，从法律规定上尽管赋予了被告人自行辩护或委托他人（如律师）辩护的权利，但在法官审问和推进诉讼的条件下，诉讼的对抗性较弱。在这种诉讼结构之中，明显存在对公民个体（主要指被告人）权益保护不足的弊端，就刑事实体法而言，由于被告人个人的主张和证据得不到合理的尊重，就出现了本文所论述的，刑法适用解释仅体现官方知识（规则）的局面，尽管所有的法官都强调自己在依法办事，但由于刑法规则是单方面解释的游戏规则，随意性和不确定性由此而产生，难以形成稳定的、确定的刑法适用解释机制。

　　我国修改刑诉法时吸收了当事人主义对抗制诉讼模式的制度，这是因为，对抗制诉讼模式有其独特的功能结构，足以促进司法公正和刑法适用解释的正当性。对抗制诉讼模式的基本特点是控辩双方诉讼对抗和法官居中听证并作出裁判，诉讼双方被视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼，并从诉讼对抗中发现案件真实，妥当解决争讼。在这种结构中，控、辩双方的法律地位平等，在任务和职能上，控诉方承担在法庭上对有罪指控进行举证的责任，而辩护方则利用法律赋予的权利极力进行辩护举证，并抨击控诉方的立证，通过诉讼对抗辩明案件事实并明确可资援用的法律。如美国学者杰利。科恩指出，在这种诉讼中，“起诉人的任务是将一切证据的线索编排起来，去消除被告人无罪的一切疑点，从而织成一幅完整的罪恶图画；而辩护律师则以不同的方法处理这同一案件。他必须把起诉人编织起来的完整产品拆毁、撕碎、捣烂，要有对这些东西吹毛求疵，穷追猛打，直至彻底粉碎案件基础的思想。”[33]从查明案件所采取的证据调查方式看，对案件事实的调查不再采用法官直接审问的方式，而是主要依靠控辩双方进行“交叉询问”，在证人出庭的情况下，由一方作主询问，另一方则针对主询问再作询问，以图抵消主询问的作用，主询问与再询问可以循环进行。

　　我国以刑诉法修改为标志和起点的刑事程序制度改革，既有价值上的考虑，又有技术上的动因。从价值上看，我国原有刑事诉讼结构存在对公民个体权益保护不足的弊端，因此，应强化被告人及其辩护人的诉讼权利，同时为他们创造行使这种权利的机会和条件。从技术上看，由于原有刑事诉讼结构以检察官移送的侦查案卷为审判的基础，而且法官在正式审判前一般都要全面阅卷，对案件进行实质性的审查，使法庭审判成为“走过场”，同时，法官还容易形成先入为主的有罪认识，使法庭的公开审判流于形式，这样一来，以公平和公开的方式寻求公正的诉讼结局的庭审制度就被虚置起来。1996年修改后的刑诉法采用了由控、辩双方向法庭举证的诉讼形式，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师从事这些活动。在这个过程中，控诉和辩护双方可以相互辩驳（过去只能在法庭辩论阶段辩驳），虽然保留了法官调查取证的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素。这实际上就意味着以弱化职权主义因素，强化对抗因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身，可以促进刑事程序的功能发生重大的变化。

　　增强诉讼的对抗性有突出的功能，如在程序法上可以保证公正、公开的审判，有效保障人权等。在实体刑法上的功能也是明显的，公开、公正的程序活动有助于辩明案件事实真相，并保证适用法律的公正性、合理性，促进刑法适用解释形成良性的运作机制。对抗制诉讼模式在发现案件真实并准确适用法律方面，有其独到之处，这是与其程序特征紧密关联的。对抗制诉讼模式强调对立面的设置，主张通过相对式抗辩，使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，对立点的交锋，遂成为寻求真理的最佳途径。德国著名诉讼法学家赫尔曼说：“对抗制的精髓，就表现在辨证法式的辩论和对抗上。”英美法系一位经验丰富的诉讼律师说：“我们主持正义的方法就是依靠对抗程序，这就是说，我们让当事人争斗。”哈佛大学基顿教授说：“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争。”[34]对抗制程序保证法官从不同的侧面观察案件事实，做到兼听则明，使案件获得确定性的结论。

　　增强程序活动的对抗性对于促进刑法适用解释的作用与功能，是目前刑法学界阐发甚少的命题。这正是将刑事程序法与刑事实体法相互隔离而形成的。在长期奉行职权主义的刑事程序观念中，我们通常将程序理解成为一种流水作业的工序，案件结果由法官根据自己的确信来判断，对事实的认定和法律的适用失之粗糙、笼统，判决理由既不能反映证据的证明能力和采用方式，又不体现对刑法适用解释的理由（适用解释条款的说理性不强），这种笼统适用法律的方式是武断的标志，是当前我国刑事法治必须加以改革的工作方式。在程序活动中引入对抗制机制，重点不是改变案件的操作工序，即侦查、控诉、审判的顺序，根本点在于改变决定过程和决定方式，法官判决要根据双方当事人对证据的展示和对法律的说明而进行，只有有力的证据和有理由的法律适用才可以作为判决的理由，这种程序格局使事实和法律成为可以讨论的对象。

　　对抗制程序改变了案件的决定过程，要求当事人和法官以说理的方式参与案件决定，由于控辩双方“谁主张，谁举证”，案件结果直接取决于自己举证和说理的力度和方式，强化了当事人的责任感，当事人必然会从细微处阐述发条内涵，以增加自己说理的可信度，因此，各种法律解释技术才有了用武之地，刑法适用解释机制才有形成的可能。

　　对抗制诉讼程序使案件决定过程表现出更多的说理成分，而说理正是刑法适用解释的基本特征和要求。一般认为，对抗制诉讼呈三角结构，控辩双方为了其自身利益而进行积极的举证和说理，法官居中裁判。在这种结构模式中，以两项制度来使程序的公正性得到保障。一是其听证程序，二是其裁决机制。所谓听证程序，是指在当事人充分准备、收集证据的基础上，集中提出并由有关各方全面审查证据、论据的程序，具体说来，其内容在于：（1）兼听则明。代表不同利益、坚持不同主张的各方当事人都能提出自己所了解的情况和意见，审查者可以而且应当听取各方观点。（2）直接决定。裁决者当面听取各方当事人的陈述，直接接触有关争端的各种情况，尤其是第一手材料，据以作出判断。（3）质询。对有关情况和意见不清楚或怀疑时，他方可当面质询提出，进行“交叉询问”，并可进一步展开辩论。应该说，这种听证程序具有“辨证求实”、“兼听则明”、“集思广益”的长处，对于查明客观真相和准确适用法律具有积极的意义。三角结构的另一项制度设置是其裁决机制，裁决者保持中立地位，不偏不倚，客观中立，裁决是在当事人双方充分辩论的基础上作出的，足以保证裁决程序的公正性。英美法律界通行的观点“程序先于权利”正是这个意思，它表明，只有程序的公正才能保证结果的实体公正，这也正是刑事程序与刑法适用解释之间的逻辑关系，公正的程序活动是刑法适用解释赖以进行的必要场所。

　　刑事程序是实现刑事实体法目标的必要条件和途径，正是公正的程序保证了结果的公正，抽象的刑事法律经过法官的审判活动而落实到具体被告人身上，法官正是凭借刑事程序这个特定的场所，通过对刑法的适用解释而实现刑法目标的。只要程序活动客观、公正地进行，那么，刑法适用解释的合法性、合理性就自然会获得，我国刑事程序改革引入对抗制模式正是要增进程序的公正性，从而保证法官准确适用刑法，合理解释刑法。循此思路，我国今后刑事程序改革与完善，应当进一步改善程序活动的运作结构，实现刑事程序的公正性。

　　建立刑事判例制度，发展刑法适用解释技术。

　　法官是刑法适用解释的主体，程序为适用解释提供场所，而判例正是适用解释的基本载体。由于我国未采用判例制度，尽管从1985年开始最高法院有选择地公开一些案例，但由于从整体上看法官无法通过案例之间的参考来进行法律判决，案例仅具有传递知识和信息的普通参酌价值，刑法解释技术一直没有其附着载体，刑法适用解释难以发展，与此直接相关。因此，有必要从判例制度本身的特点和价值入手，分析借鉴判例制度，发展刑法适用解释技术的必要性和可行性。

　　判例法是英美法系的法律传统，最早出现于13世纪的英国。当时英国社会是依习惯来治理的。这些习惯在各个地方当局的辖区内成为裁决纠纷的依据。随着政治上的统一，国王在各地建立了法院。那些零乱的习惯在国王的法院中得到清理。在判案过程中，有的习惯被采纳，有的被改造，有的被废止。逐渐地，一系列的法律规则在司法实践中产生了。这些法律规则被要求在国王管辖的区域内到处适用，因而就有了普遍性和统一性。在当时的英国，这样的法律称为普通法。由于普通法是从一个一个的案例中引发出来的，因此又称判例法。

　　英国刑法在历史上主要包含在由判例法体现的普通法中，但19世纪60年代后制定了许多刑事立法，如1861年的《侵犯人身法》、1957年的《杀人法》等。美国刑法在历史上主要来自英国的普通法，但现在都以刑事立法（制定法）作为基础，且日益向编纂法典方向发展。从现象上看，制定法大有取代判例法之势，但按照传统学说的看法，判例法是主要的，制定法仅占辅助性地位，它是判例法的修正或补充。尽管现在理论界认为，制定法有权改变或否定判例法先例，但反过来，制定法必须进入司法过程才具有确定的效力。在这一过程中，判例法和制定法处于相互作用、相互制约的循环发展中，判例传统在司法审判中始终处于主导地位。

　　判例法是指某一法院的判决，确切地说，是指一个判决中包含的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一中前例的约束力（binding effect）或说服力（persuading effect）。值得注意的是，判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。

　　判例法的基础是“先例原则”和“遵循先例原则”。先例原则的含义是：法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。美国法学家布莱克给先例下的定义是：“一种法院的判决或审结的案件，对于以后发生的类似案件或相似的法律问题而引起争执的案件，被认为提供了判决的例证或具有权威性”，“与正在审判案件的事实及法律原则相似的以前的判决就是先例”。[35]也就是说，先例原则是判例法赖以存在的理论依据，它从法律认识论上演绎出判例之间的内在联系，表明法律的存在方式。在此基础上，遵循先例原则重在将关于犯罪和刑罚的一般思维模式具体化为一种司法准则，这样，遵循先例原则就成为促进秩序的恰当工具。[36]就英国而论，遵循先例原则指以下三种情况：一是上议院的判决对其他一切法院有约束力；二是上诉法院的判决对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身均有约束力；三是高等法院一个法官的判决，下级法院必须遵从，但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力，而仅有重要的说服力。[37]在判例法的实际操作过程中，先例原则与遵循先例原则保证法官在解释法律时既体现法律的稳定性，同时又兼顾灵活性和适应性。判例法的具体运作规则如下：

　　第一、先例划分规则。这一规则要求法官在审理案件时对以往的判例加以性质上的区分，按照司法审级，遵循上级法院的先例，应当是垂直的上级法院（即有权撤销其判决的上诉审法院）的判例，而那些虽属上级法院，但不属于有权撤销其判决的法院所作出的判例，只具有劝导性，而无约束力。对于这类判例，只有认为其判决具有合理性，并且不与垂直的上级法院的先例相抵触时，才有可能被采用，而对待有约束力的先例，法官的选择权受到限制。

　　第二、法律推理规则，又称区别技术。它包含有两层含义：首先，根据相同或相似的案件应得到相同的处理这一刑法正义观，法官必须识别出可资自己援用的相同或相似的判例，只有这样才能体现刑事法律稳定性的特征。在区分案件事实和法律的过程中，只有那些抽象的，但又是从具体案件中概括出来的内容，才具有甄别是否相似的价值，因为这种一般性事实才具有重复发生的可能性（将有重复发生可能性的事实加以抽象正是法典编纂的基本技术）。只有先例案件中的事实及法律问题相近，才能认为具有拘束力。其次，法律推理还要求法官对先例判决的意见加以区别，英美判例可分为“实理”（holding）和“虚词”（dicta），前者又称判决根据，它包括解释一项判决所必需的理由，是一个判决中起关键作用的支配原则。“虚词”通常被称作附随意见，是判决中可以被省略的评语和言词。尽管那些反映受某种特定原则支配的特定事实的细节（常表现在附随意见中）也是不无益处的，但是，归根结底，对于一个现存的判决是否是一个在其他案件中应予遵循的安全指南来讲，其重要特征并不是那些通常只作为证明的详细情形，而恰恰是那个原则。[38]可见，判决根据中确立的法律原则是保证法律稳定性的“安全阀”。

　　第三，为了正义的目的而推翻先例的原则。先例具有拘束力并由此衍生出先例原则的稳定性，这是刑法罪刑法定原则的基本要求。大陆法系否认法官有权改变法律原则，即使是为了正义的目的，在这种情况下，立法的方式常被用来推翻旧的法律而确立适应新情况的法律。但是，英美国家都认为，一旦过去的价值观不再与现在的价值判断相一致，在遵循先例与服从正义之间维持一种有益的平衡这一棘手的任务，应当有司法行政机关加以执行。美国的“奥本海诉克里戴尔”一案就是为了正义的目的而推翻先例原则的范例。在该案中，纽约上诉法院以为，一位妇女可以对其通奸的丈夫的情妇进行起诉。而根据已婚妇女无资格起诉的原则，普通法先例在过去将这种诉讼权限制在丈夫身上，但该法庭否定了那些先例，其根据是社会、政治和法律变革已经改变了两性之间的关系，并且已将男女置于平等的地位之上。[39]

　　上述三项规则在“遵循先例原则”的运用过程中，制约着法官的活动，使他们不能以简单的理由排斥先例的拘束力，以此实现刑法的安全、稳定和普遍等价值目标。同时，又给予法官适当的自由选择权，为了实现正义的目的，不必盲目地亦步亦趋地完全依照先例来处理案件，使法律具备了适应社会发展而变化的能力。

　　判例法的发展历史及其运作原理，向我们展示了一整套法律规则的产生和运行机理，这是值得我们重视的。因为，在我国法律界的思维方式中，立法与司法的界限如水火之不相容，先有立法，然后再去执行法律，二者之间没有建立起知识互补的关系，立法难以从司法中汲取营养。而判例法则向我们说明了法律规则运行的不同方式。

　　法律是抽象的、一般性的规范，但法律规则又不能落入空洞的巢穴，因此，在规则的普遍性和个别性之间要有一种调和和互相发展的机制。判例法之所以能够发展成为一套稳定的法律规则，关键在于通过上述判例法原则将一个又一个判例建立在一系列具有内在逻辑联系的原则之上，这样一来，由个别就产生了一般性的法律规则。一位美国法哲学家认为，只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决自身决不能构成一个法律体系。但在任何一个司法制度中，随着行为规则从对具体问题的解决中产生，法律规范或迟或早会从这些案例中引申出来。法律的这一发展过程不问人们的意愿如何，也不顾人们是否主动地去承认它。[40]法律规则从个别到一般的发展方法表明，在具体的情况下，一系列相关的和相似的案例更能说明法律的真正内容和真实含义。美国本世纪的法律发展史非常明显的告诉我们，制定法规则与判例法规则的相互关系和作用。本世纪30年代以来，美国进入了法典化的过程之中，但这些制定法，都是在大量研究的基础上，把普通法的规则从浩如烟海的案例中归纳总结出来，使之成为如同大陆法系成文法那样的分门别类、有章节段落的表达形式。另一方面，成文法的规则又必须结合判例来说明其内涵，因为法律规则失之原则、笼统，法院在适用过程中不得不加以区别和解释，这也就使制定法在司法实践中变得有血有肉。实际上，美国法制向我们展现出一种判例法法典化，制定法判例化的双向运动情形，而后者正是法律解释的集中反映。事实上，从判例的职能来看，在英美法系中，可以毫不夸张地说，先例颇似大陆法中的制定法规则。[41]

　　判例法规则与制定法规则之间的相似性和功能上的一致性，已经逐渐为我国法学界所认识。不仅如此，判例法规则还具有制定法规则所无法比拟的优点。由于判例法的规则自判例中产生并发展，通过具体判例中对案件事实的横向与纵向的比较、分析、区别和说明，使法律规则更为实在，其意义更为明确，因为，包含于判例之中的法，是在实践中发展、丰富和具体化了的法。判例法规则在功能上较制定法规则有三个明显的优点：（1）较强的说理性，判例法的发展表明，判例法是反复论证和说理的过程，司法活动中，法官依据一套完整的判例法技术，对案件事实和适用法律进行说理论证。如果在某个问题上法律规定已经十分明确和具体，而本司法管辖范围内的判例已在足够多的场合描述过相关的法律规则，这样，法庭就可以将以往那些判例中的说理引入手头的判决中来。但是，如果某一问题在该法庭还是最初遇到，这个法庭就要借助一般法律原则、法律发展的一般趋势、立法背景所能提示的立法意图，其他法院在相同问题上判决的理由，学者们对这一问题的一般看法、非利害关系人对同一问题可能持有的看法以及法官个人对法律的公正性的把握等多方面的考虑来形成判决理由，正是判例法的精髓。判决理由不仅在个案中用于说服当事人，而且要面对整个法律界的挑战，专家、学者、律师、法官会提出不同的评论和意见，正是这种众说纷纭的评论，使判例处于说理的焦点，正是这种反复的说理过程使法律规则在实践中明确化、具体化和正当化。（2）稳定性。如果把判例法理解成单个案例的集合，人们当然有理由怀疑其是否具有稳定性。但是，当人民正确地认识到判例法是一种法律运作方法时，就会发现它是维护法律规则稳定性的最有效手段，遵循先例的原则旨在排除法官判案的随意性，通过判例技术使判例法成为具有稳定性的法律规则，使行为人能够预见其行为的后果，保证相同的情况得到相同的对待。（3）能动性。遵循先例原则并不是要求法官机械地适用法律，而是强调能动性。判例是法律原则与案件事实经过说理过程的结合，法律规则有稳定性，但案件事实则千差万别，法院在审理案件的过程中，采用判例技术，要对事实和判例进行区别筛选，将死的法律原则与活的事实结合起来，发展新的原则，创立新的判例。

　　认识判例法的发展过程及其优点，对于我们客观地认识判例法方法，充分评价其合理性内容，以便为我所用，有极为重要的意义。在我国当前的刑事法制建设中，关键是要加强司法，实践告诉我们，如果司法不行，无论多好的成文刑法，在实践中都会走样；如果司法程序能做到客观、公正，成文刑法的不足和缺陷都可以在实践中得到弥补。加强司法，可以从很多方面采取有力的措施，而借鉴并实行判例制度，可以改善刑法的运作方式，促进刑法适用解释技术的运用，并使刑法适用解释走上良性的运作轨道。判例法是一种方法，它在英美法治中由一系列原则构成。全套照搬不适合我国的国情，但适当借鉴其能与我国实践相通的地方是应当的，也是现实可行的。目前，我国借鉴并实行判例制度，可以从最基本的一步开始，即公开判例和判决理由。

　　公开判例和判决理由，可以牵一发而动全身，增强判决的说理性，使刑法规则更加明确化、具体化，除此之外，更为关键的是，为刑法适用解释提供舞台，通过刑法适用解释技术的运用，使刑法适用解释形成良性的运作机制。实行判例制度，将改变现在刑事判决缺乏判决理由的做法，在刑事判决中，判决理由是沟通抽象的刑法规则与具体案件的桥梁，它将刑法条款的具体含义揭示出来，使规范的内涵具体化、明确化，好的判决理由，无疑会增强判决的说理性，司法公正的效果会更加明显。同时，公开判决和判决理由，可以使同类案件之间的判决理由进行比较，使同一规则在不同情况下的含义更易被识别出来，有助于准确地对刑法进行适用解释。

　　我们强调借鉴判例法制度中公开判决和判决理由的做法，其最大的价值在于给刑法适用解释的制度化创造可能性，而刑法适用解释技术的发展以及解释原理的运用，则主要是依赖司法实践中去不断完善。1997年刑法修改完成之后，刑法规则的抽象性与其适用之间的冲突更加明显，而这种冲突与矛盾是机制性的问题，只有通过完善刑法适用解释机制来解决，千万不能回到呼吁修改刑法、完善立法的老路上去。在点点滴滴的实践改革中，问题将逐步得到解决，现在，最重要的是找准路径和方向。

　　无论是1979年刑法中的罪种，还是1997年修订刑法新增加的罪名，都存在原则性、抽象性的问题，按照理想化的立法思路，似乎在1997年修订后的刑法中已完全解决了这一问题，刑事司法中的自由裁量和适用解释完全可以杜绝。这种不切实际的思维方法从整体上将刑事法治的改革和完善引入了一种错误的期待之中。略举一例，即可说明问题。

　　1998年10月19日，某地殡葬场在火化死者某甲的尸体之前，某甲的家属发现，其眼睛被换成一对假眼。公安机关侦查后认定，拿掉某甲眼睛的是死者身前住院的医院眼科副主任某乙，原因是，某乙在给氨水烧伤眼睛的患者做手术时，缺乏角膜源，于是就将某甲的眼睛摘下来，用其角膜材料为患者治病。某甲的家属报案后，案经公安机关侦查终结，移送人民检察院起诉，人民检察院审查后作出了不起诉的决定。

　　围绕本案是否构成犯罪，展开了一场激烈的争论，争论观点涉及法律、道德等领域。从法律的角度来讲，直接涉及到本案是否符合新刑法第302条盗窃、侮辱尸体罪规定的问题，在实践中，人们发现，新刑法中这一新规定并没有解决规则的明确性问题。本案涉及两个关键的问题，一是尸体的一部分如眼睛是不是尸体本身，二是出于公益目的，未经死者本人或家属同意从死者身体上拿走死者的尸体器官，是不是刑法第302条规定的盗窃、侮辱行为。这两个问题都是要结合实际情况，对刑法规则进行解释的，对这样的案件作出决定，肯定要有刑法适用解释这个环节的工作。但现在的情况是，由于不实行判例制度，案件的决定理由掌握在司法人员的头脑里，司法人员究竟采用什么样的解释技术作出决定，都是未知数，没有公开判决理由，就导致个案经验无法积累，经验知识无法累积的结果就是，法官在面对一个具体案件时，每一次都在引用一个“空白”的刑法条文，没有可以比照的同类事项，刑法的明确性和内涵的稳定性无法落实的关键原因正在于此。

　　采用判例制度的一些基本作法，可以使刑法规则的含义成为辩论、探讨、说理的核心，真理是越辩越明的。同一刑法条款在适用过程中，不同的法官采用不同的刑法适用解释技术可能会得出不同的结论，但判例制度必将使经验知识的累积更为有效，通过去粗取精，去伪存真，可以解决刑法规则抽象有余而具体不足的问题。

　　三、以刑法渐变的思想指导刑事法治改革

　　法随时转，社会的不断发展变化要求法律变革与之相适应，这是一条基本规律，刑法的发展变化规律也概莫能外。法律的变革，集中反映在法律的稳定性和适应性之间的对立统一关系之中。法律的稳定性，是指法律作为社会关系的调节器，要保持相当的稳定性，以便人们依循法律行事，在法律适用的过程中足以使人们准确地预见到法律的后果，防止朝令夕改，而使人们无所适从。法律的适应性，则是指法律制度符合社会发展要求，并在每个个别场合实现其正义的目的。法律的稳定性与适应性之间的对立统一关系，是自法律产生之时就与其相伴而生的，二者之间的矛盾运动无时不在，无处不有，这是辨证法，如果仅强调法律的稳定性，就可能导致法律的僵化，而对法律适应性的追求又有可能造成法律秩序的破坏。法律稳定性与适应性之间的冲突与协调，决定了法律发展的路径，它们之间的相互关系协调与否，直接影响到各种法律制度能否充分发挥其社会关系调节器的作用，也是法律制度成熟与否的标志。

　　在处理法律稳定性与适应性的关系问题上，各国在法律实践中形成了两种截然不同的观念，一种是法律突变论，另一种为法律渐变论。二者的一个重要区别是，法律突变论认为立法是发展法律的唯一路径，而法律渐变论者认为，在立法发展法律的同时，司法也在渐进地发展着法律。

　　法律突变论的典型代表是19世纪大陆法系国家的观念，其时欧洲大陆法系国家相继制定了一批法典，史称法典编纂运动，这些立法试图为当时自由资本主义的社会发展提供绝对稳定的法律规则体系。奉行法律突变论，是极度理性主义认识论的产物。19世纪的意识形态建立在自文艺复兴以来生产力和科学技术的巨大成就基础上，科学技术取得令人瞩目的成就，自然界被不断地认识和开发，财富不断增长，人类认识自然奥秘的成就产生了世界可知性的认识，并在社会各阶层积淀出科学主义的世界观。当时欧洲思想界逐渐形成了这样一股思潮：理性就意味着科学，只有科学才能使人们日益控制现实，走向进步。科学是理性唯一完美的体现与验证。人们认为，人类的一切精神活动，包括人文科学，只有以自然科学为模式，才是严密的、科学的，才能取得和自然科学同样的发展和进步。这种理性主义哲学思潮主张绝对主义的认识论，片面夸大真理的绝对性，而否认真理的相对性，否认认识的发展，否认真理是一个过程，认为人们可以一下子穷尽真理。18世纪启蒙思想家爱尔维修认为：“看来精神界和自然界一样，神只是把一个唯一的原则放在存在过一切的东西里。现在存在的、将要存在的东西只不过是一个必然的发展”。在他看来，人对事物的认识可以是绝对而终极的。这种认识论所支撑的法律变革观是法律突变论，这种理论对法律的改革寄予厚望，乞求理性发挥神力。法律突变论希望“仅用理性的力量，人们就能够发现一个理想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中”，这样，立法就创造出一种查字典式的一劳永逸的解决方案。作为一个成文法国家，自清末变法以来，我国对这一历史时期大陆法系国家的法典化情形耳熟能详，对其法典化的制度和思想观念认同感极强。所以，目前，我国法学界对待刑法变革的观念基本上还是刑法突变论，具体表现为通过立法的修改来实现刑法制度的变革。将1997年修订刑法时新增设的罪名存而不论，单就保留下来的1979年刑法中的内容而言，近二十年来，就这些制度合理适用的知识积累极为稀薄，对其存废的议论缺乏针对性，关键的原因在于，我们并不承认法官在适用刑法的过程中有发展法律的可能性，相应的制度更付阙如，这不能不说是一件憾事。尤其是在现阶段，司法腐败成为公众议论热点的情况下，谈论从司法的路径来发展刑法，更显不合时宜。可事实上，我们根本无法回避这一现实。就我们所熟悉的成文法系而言，现代大陆法系国家已很少固守其传统观念，立法者已清楚地认识到，随着社会的发展，法律规范的变化只是时间问题，不可能一劳永逸；法典编纂的技术无论多么成熟和发达，也不可能使法典包罗万象，一揽无余，谋求法律突变是不现实的。因此，成文法系的立法者一方面根据社会需要不断地修改、废除旧法，制定新法，但更重要的是提高法律条文的概括性，甚至不惜使用诸如“善良风俗”、“公共秩序”乃至“公平”、“正义”一类高度抽象的词句，让法律条文进入适用阶段时，在解释上有较大的宽容度。必须承认，即使最强调立法独立的成文法国家，其法院系统（尤其是最高法院）实际上是透过这种法律规范的概括性而获得一定的“立法权”（尽管这种立法权被坚持称做“解释权”）的。

　　论述至此，有必要说明，本文论述的主题事实上是刑法发展路径的问题。本文开篇揭示刑法规则的局限性，就是要从认识论上破除对立法的理想主义迷恋，确立立法思想现实化的观念，最终确立立法和司法两条腿走路、共同发展刑法的观念，笔者相信，在我国当前法制改革的关键时期，这样一个基础性的观念前提是至关重要的，也是极为有益的。在承认刑法规则局限性的基础上，通过改善刑事程序的运作结构和方式，发展刑法适用解释技术，将刑法规范的一般性与具体个案的特殊性协调与平衡起来，使刑法的功能得到充分发挥。

　　要使这种观念和思路获得认同，并成为刑法学界讨论问题的共同前提，实属不易。除就刑法立法一般规律所作的探讨之外，确立刑法立法思想现实化的观念，还有必要对19世纪大陆法系的理性主义进行一些框正性说明，因为，这种观念自觉不自觉地影响着我们刑法的发展，同时，有必要对西方两大法系的法律发展路径趋同现象作一分析，以便我们在借鉴国外法律文化成果时，有一个客观的全面的认知。

　　19世纪大陆法系的理性主义被认为是启蒙运动的产物。我国知识界一谈到启蒙运动，通常都是指18世纪末由法国知识分子领导的启蒙运动，而忽略了苏格兰的启蒙运动。对苏格兰启蒙运动的回顾可以帮助我们审视法国理性主义及其重大成就-法典的价值局限。苏格兰启蒙运动的思想家们，如亚当。斯密、休谟与法国启蒙思想家们的根本差别是：对理性的解释彼此有极大的不同。他们认为，理性本身没有本领创造出来完全合乎理性的未来。他们主倡理性的功能，但又认为理性本身的能力是有一定限制的。法国理性主义者运用思辨的逻辑把“理性”提高到等同于“上帝”的地步。苏格兰启蒙思想家拒绝采用这种狂妄的思想，他们对理性的理解来自于对社会和文化的演化的理解，如休谟的道德规则就是经由演化而来的，不是由理性创造的。苏格兰启蒙思想家主张进化的必然结论是：一切进步皆必须以传统为基础，以传统为基础的建设才是切实的建设。我们只能修改补充传统的产品，却没有能力像全知全能的上帝那样重新创造出来一个崭新的文明。这一学派的思想当然不反对文明的进展，它毋宁说是发现了一个真正能够导向进步的基本原则：在文明演进的过程中不应当指望在砸烂传统的基础上重起炉灶，与其期望一次性的建构一个美好世界，不如循序渐进地实现理想。这是一条渐进、多元、非整体的进步原则。现代大陆法系国家兴起的批判法学运动，以批评理性主义为目标，逐渐使理性主义与经验主义合流，已经放弃了立法至上的简单化模式，法律渐变观念深入人心。之所以会出现这种情形，关键在于西方社会对法律、法治的认识具有共同的背景，大陆法系与英美法系的差异主要是技术上的而非价值观上的，法律法治传统以及价值观念上的一致性为两大法系共同走向法律渐变模式提供了基础和背景。主要包括以下三个方面：

　　法律至上性传统。西方社会的法治概念不仅局限于静态的制度上对法律条款进行规划和设计，更主要的内涵是，法是至上性的目标体。英国法学家迪塞对法的定义是：第一，法律具有超越包括政府的广泛自由裁量权在内的任何专制权力的至高无上的绝对权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件之上，而是建立在法院作出的实际判决上。[42]迪塞对法治的定义代表了西方社会对法的普遍认同，他阐述的第一点含义揭示了法的本质，法律应当是社会生活的“主宰者”。

　　追求个别正义的法律衡平观。西方社会中对个别正义和实质正义推崇备至，从古希腊柏拉图的理念论到近代莱布尼茨的单子论都始终以满足社会每一个人的需要为依归，法律就是用以满足个体需求的分配工具。因为社会的每一个“单子”在不同的“理念”支配下有千差万别的正义要求，这样，寄希望于形式上的正义（立法的普遍规定）从而获得人与人之间的公平判断是困难的。如同亚里士多德所指出的，规则的一般性并不是说每一种个别情况都能够被预料，或作出适当的规定，于是形式上的正义在个别案件中就可能不适用，无法实现实质的个别正义，这是何以所有的法律体系都常见有矫正刻板法条的需要的原因所在。“改善的办法通常是增加斟酌考量的权利，以便按照衡平的精神解释法律，而不严格胶着于它们的字面意义，同时在窒凝难行的案件中，限制或控制它们的适用。这一点在法谚‘施行正义应本乎仁心’中表现得十分清楚，它的意思就是说法律上的正义必须根据衡平的精神来迁就个别案件”。[43]迁就个别案件的实质正义只能在立法和司法的动态结合中求得。

　　个人主义的法律文化传统。司法活动的创造性仰仗于法官具有发挥能动性的宽松的文化背景，西方文化传统中，崇尚个人主义，以个人为社会社会的质点的社会理念为此奠定了基础。英国法学家梅因爵士将迄今为止人类文明进步的规律归结为从身份到契约的运动。马克斯。韦伯关于“陌路人”、“社区”的概念分析表明，市场中人们的自然关系是通过特殊的、限制性的（有目的的）契约体现出来，而不是以同志关系或血缘关系建立的包容一切的兄弟般的联盟来体现的。[44]建立在家庭、人格依附基础上个人是无法独立的，只有使个人之间的联系建立在非人格的契约基础，才可能迸发出独立意识、参与性和创造性。英美的陪审团制度中，坚持用随机抽样的办法从公民中选出陪审团成员，有陪审团来决定被告是否有罪。人们认为，采用这种办法比直接用条文来确定被告是否有罪更为公正，也更为民主，其观念根据在于，人们坚信任何一个普通的正常的人（处于理性状态的人）都有判断日常事务是非的能力，更为关键的是，任何人都有权参与对日常事务的决断。

　　本文探讨的主题是刑法制度的发展问题，从国外的经验以及我国目前的实际情况分析，本文主张以立法和司法两条途径来发展刑法的观点。因为，目前以立法方式追求刑法突变的制度，或多或少存在制度性不足，用制度经济学的术语来表述，就是出现了刑法制度的稀缺问题，不能使刑法很好地发挥其应有的功能。解决制度稀缺的办法，是制度创新，刑法适用解释是提供刑法制度资源的新途径，刑法适用解释可以为刑法的渐进发展提供新的制度机制。

　　制度经济学关于制度稀缺及制度创新的讨论，其意义并不局限于经济学本身，它所研究的是人类行为的制度化问题，此处引入刑法制度发展的论述之中，是恰当的，对本文的论述很有益处。在经济学理论研究中，绝大多数理论实际上都是以稀缺性的存在为前提的，土地是稀缺的，资本是稀缺的，信息也是，而且人力资本也是。在社会生活领域，如其它“资源”一样，在满足人们的目标时，制度本身会出现稀缺，即供给不足，如现代社会中，私人警察的出现并能“得逞”一时，恰好说明了公共警察制度稀缺现象的真实性。经济学的研究表明，与其它有形资源相比，作为一种无形资源的制度，其稀缺性是无法用数量来绝对刻划的。尽管如此，有一个基本的态度是，当制度的供给与需要不对称即出现了制度稀缺时，制度本身就会被创造出来，以制度创新方式扩大制度供给，就成为解决制度稀缺的基本途径。

　　人类社会的基本制度不外乎两项，即规则和习惯，且这两者之间决非水火不相容，而是互补或相辅相成的。借助于对习惯和规则的划分，我们可以进一步明确，在进行制度变革以期获得潜在好处的时候，至少我们拥有了两种选择：走分散的、自下而上的人类行为之路，即从习惯形成到习惯的规则化；或是相反，走由自上而下地改变规则进而影响人类行为之路。

　　在刑法发展的问题上，是走自上而下的突变道路，还是走自下而上的渐变道路，抑或二者兼顾，这已经成为摆在我们面前的一个现实问题。仅仅将自上而下的刑法规则作为刑法的唯一合法性制度来源，制度稀缺的问题已经相当突出，刑法难以适应实践的情形日益明显，这次刑法修改完成之后，刑法制度资源稀缺的问题并未得到根本解决，关键原因就在于对刑法制度认知的单一性和片面性封闭了制度创新的路径。传统的刑法制度只认可立法规则，任何刑法制度变革都必须依靠甚至依赖刑法修改，而在刑法规则对案件的适应性方面，事实上是无法通过立法来满足其制度需求的，这是立法思想理想化及刑法突变论所带来的弊端。而改善这种状况的前提，首先必须解放思想，转变观念，建立刑法制度二元论的观念，在此基础上，将刑法适用解释纳入刑法制度的合理范畴之内，在刑法适用解释过程中，运用经验知识，通过公正的程序活动来创造新的规则，通过判例技术将自下而上的经验性制度知识积累起来，从而发展刑法。这样一来，我们既重视自上而下的规则制度，又强调自下而上的经验制度，将二者结合起来，就可以开辟出一条符合中国国情的刑法渐进变革道路，这是实现刑法功能现代化的根本出路。

　　[1] 参见拙著：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年1月版，第一、二章的有关论述。

　　[2] 现阶段，尽管不承认法官有刑法适用解释权，但法官行使这一权力的活动一刻也没有停止过；相反，由于不承认这一现实情况，对法官自由裁量权的行使缺乏必要的关注和制约，不利于对法官自由裁量权的有效制约。

　　[3] 茨威格特 克茨：《比较法总论》，潘汉典 米健 高鸿钧 贺卫方译：贵州人民出版社1992年版，第167页。

　　[4] 强世功 赵晓力：《双重结构化下的法律解释》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第237页。

　　[5] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第173页。

　　[6] 倪寿明：《中国法官协会和女法官协会成立》，载《人民法院报》1994年5月9日。

　　[7] 参见梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第93页。该论述主张，中国今天所迫切需要的，并不是清除法律解释方法论的蔽障，而是建立一个职业化的法律家共同群体，即所谓解释共同体。笔者认为，法官应当是这个解释共同体中最主要的组成部分。

　　[8] 强世功 赵晓力：《双重结构化下的法律解释》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第244页。

　　[9] 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第3页。

　　[10] “程序”这一名词在汉语里缺乏严格的定义，正因为这样，程序一词在目前法律界的认识远没有到位，但又挑不出毛病来，目前通行的观点（将程序简单化为诉讼法上对诉讼期限等的规定）肯定是正确的，但绝对是不够的。假如试图改变现在的认识，出路有两条，一是扩展程序一词本身的内涵，使其包含本文以下所指的内容；二是保持程序一词现有的、通行的含义，另设一词来表述本文的内涵；本文采用前一种办法。

　　[11] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[12] 见最高人民法院副院长祝铭山于1996年7月15日在全国法院审判方式改革工作会议上的讲话。

　　[13] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第151页。

　　[14] （英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第219页

　　[15] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第342页。

　　[16] Thomas.C.Fisxher & Richard.F.Zehnle： Introduction to law and legal reasoning，

　　West Publishing Co.1977， P6.

　　[17] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第3页。

　　[18] Konecni & Ebbesen： The criminal justice system： A social-psychological Analysis，

　　W. H. Freeman & Company， 1982， P4， 5.

　　[19] 霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第122页。

　　[20] 儒潘基奇：《比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。

　　[21] 林毓生认为，常识理性正是秩序的根基。参见：林毓生：《中国传统的创造性转换》，三联书店1988年版，第44页。

　　[22]儒潘基奇：《比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。

　　[23] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[24] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[25] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[26] 儒潘基奇：《比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。

　　[27] 在这个过程中，辩护意见被充分尊重和考虑，对分则罪状中的事实判断可起到“紧收缩”的功效，这足以保证在价值判断过程中区分罪与非罪的界限，而不会因罪状设计中不规定定量因素导致案件积压。同时，通过辩护对控诉意见的制约，刑法公正就不足为虑。当然，这是改革所要达到的理想状态，这种理想状态可被描述为“形散而神不散”。

　　[28] 最高人民法院院长任建新在八届全国人大五次会议第五次全体会议作报告时指出，严肃执法是社会主义法制建设的重要内容，全面推进审判方式改革是在严肃执法方面采取的重要措施。其核心是进一步贯彻公开审判的原则，把审判活动更好地置于社会监督之下。本文认为，解释刑法是法院执行实体刑法的基本方法，而公开审判和社会监督则是合理解释刑法的根本保证，因为，“阳光之下无罕事”，实体刑法的内涵与程序密切相关。

　　[29] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[30] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[31] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[32] 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　[33] （美）汉斯托奇主编，周嘉桂译：《司法和犯罪心理学》，1986年12月版，第67页。

　　[34] 转引自乔恩。华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译：中国人民公安大学出版社1993年版，第7页。

　　[35] 转引自《普通法“遵循先例原则”研究》，载吉林大学学报1992年第4期。

　　[36] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第312页。

　　[37] 沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社，第246页。

　　[38] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第530页。

　　[39] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第540页。

　　[40] Harry. W. Jones： Legal Method ， 1980， P4.

　　[41] 《两大法系的司法技术》，载《法学译丛》1992年第2期。

　　[42] 科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社，第184页。

　　[43] Dennia Loyald 著：《法律的理念》，张茂柏译，第113页。

　　[44] 科特威尔著：《法律社会学导论》，华夏出版社，第139页