构成要件完备与否是区分既遂未遂标尺

犯罪未遂是一种在司法实践中最为常见的犯罪未完成形态，准确界定犯罪未遂形态中“犯罪未得逞”的具体认定标准，具有重要的实践指导意义。

　　根据我国的刑法立法和刑法理论，“犯罪未得逞”是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的显著标志。但是，对于“犯罪未得逞”的含义或标准，我国刑法学界存在不同的看法，主要有以下三种观点：

　　1.犯罪结果未发生说。有人认为，犯罪未遂只存在于发生物质性危害结果的犯罪中，“犯罪未得逞”是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果，犯罪结果是否发生是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。犯罪结果未发生的为犯罪未遂，犯罪结果发生的为犯罪既遂。也有人认为，犯罪结果是所有犯罪构成的必要要件，有物质性结果和非物质性结果之分，“犯罪未得逞”是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生。

　　2.犯罪目的未达到说。有人认为，“犯罪未得逞”是指犯罪人主观上的犯罪目的没有达到，即犯罪人希望发生的结果没有发生。也有人对此表述进行了一定的限制，认为“犯罪未得逞”是指行为人希望发生物质性犯罪结果的目的没有实现。

　　3.犯罪构成要件未齐备说。有人认为，犯罪既遂是指齐备了犯罪构成的全部要件，因此犯罪构成要件是否全部具备是区分犯罪既遂与犯罪未遂的标志。“犯罪未得逞”就是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。

　　笔者认为，犯罪结果未发生说的主要缺陷，在于它不能适用于结果犯之外的行为犯等犯罪形态，即虽然有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否区分犯罪完成与否的，但犯罪结果的是否发生，还不能作为一切犯罪既遂与未遂的区分标志，如脱逃罪属于行为犯，应以被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯是否有脱逃行为、而不是以其是否真正逃离羁押为区分犯罪完成与否的标志。犯罪目的未达到说的主要缺陷，在于它有以犯罪行为人的主观认识替代犯罪构成要件作为区分犯罪既遂与未遂的标准之嫌，难以解释犯罪目的超出构成要件范围的情况。对以造成法定的危险状态为既遂标志的危险犯的犯罪既遂与未遂的区分上就是如此。例如行为人意图破坏火车使其倾覆，他拆掉了火车的关键部件，已经造成了足以使火车倾覆的危险，但由于被他人及时发现，火车并未倾覆。在这种情况下，行为人的行为已经达到破坏交通工具罪的既遂，决不能因为行为人意图致使火车倾覆的犯罪目的未达到而认为是未遂。只有“犯罪构成要件未齐备说”才是科学的。它是我国刑法中区分各种犯罪形态之犯罪既遂与未遂标准的科学概括，它能够全面地贯彻到以法定的危害结果的发生、法定的行为的完成、法定的危险状态的出现等为犯罪未遂与既遂区分标志的犯罪中。从理论与实践的结合上看，要正确地认定故意犯罪具体案件中的犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的是否完全具备，应当注意从两个方面加以研究和把握：

　　一是正确确定犯罪完成与否即构成要件完备与否的具体标准

　　第一，要确定具体的直接故意犯罪所属的类型：是属于存在既遂未遂之分的犯罪，还是属于无既遂未遂之分、只有预备与既遂之分的举动犯等犯罪？若是属于后者，当然也就不存在需要认定犯罪是否完成的问题。如果属于存在既遂未遂之分的犯罪，要再确定其犯罪完成即刑法分则具体构成要件完备表现为哪一类形式，即确定是属于以犯罪结果发生为分则具体构成要件完备的标志，还是属于以犯罪行为完成为分则具体构成要件完备的标志，还是属于以危险状态具备为分则具体犯罪构成要件完备的标志？对不同类型的犯罪，适用不同的分则具体犯罪要件完备与否的标准：结果犯以法定的犯罪结果是否发生作为区分标准；行为犯以犯罪行为的实行是否达到法律要求的程度作为区分标准；危险犯以犯罪行为是否造成法定的足以导致某种危害结果的危险状态作为区分标准。

　　第二，在同一类型的具体构成要件完备的犯罪，还要进一步确立每一种犯罪构成要件完备的具体标志。例如，同为以犯罪结果发生为构成要件完备标志的犯罪，它们的构成要件完备即犯罪结果发生的具体标志会有所不同：故意杀人罪以是否造成了犯罪对象的死亡作为犯罪结果发生与否即犯罪构成要件完备与否的标志；盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，以是否非法占有了公私财物作为犯罪结果发生与否即犯罪构成要件是否完备的标志。再如，以犯罪行为完成为构成要件完备标志的犯罪里，不同犯罪的犯罪行为完成即构成要件完备的具体标志也有所不同：偷越国（边）境罪以行为人非法越过国（边）境线为犯罪行为的完成即构成要件的完备；奸淫幼女型的强奸罪以行为人与被害幼女之间两性器官接触为犯罪行为的完成即构成要件的完备。以危险状态具备为构成要件完备标志的危险犯中也是如此：刑法典第一百一十四条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪等，以是否具备概括的危害公共安全的危险状态为构成要件完备的标志，这种危险状态的具体内容还要结合具体案件情况来确定；刑法典第一百一十六条规定的破坏交通工具罪和第一百一十七条规定的破坏交通设施罪，则是把是否完备构成要件即是否具备危险状态的标志，明确和具体地规定为是否具备足以使交通工具发生倾覆或者毁坏的危险。

　　二是正确把握犯罪完成与否即具体构成要件完备与否的含义

　　犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备与否。因而我们必须正确地理解与把握具体犯罪构成客观要件的完备与否及其对犯罪完成与否的意义。为正确地解决这个问题和避免偏差，有必要特别注意以下三点：

　　第一，构成要件未完备不是未发生具体危害结果。所谓犯罪未完成即具体犯罪构成要件不完备，是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件尚不完备，而不是说没有发生任何具体的危害结果。例如，故意杀人罪中的犯罪未完成即犯罪构成要件的不完备，是指未发生被害人死亡的结果，而不是指未给犯罪对象造成任何伤害结果。司法实践中存在错误理解和认定故意杀人罪既遂未遂的情况，这主要是指杀害行为已实行完毕，行为人误以为被害人已经死亡或必死无疑，有的甚至还抛“尸”他处或将被害人草草掩埋，尔后犯罪人离去，后来由于被害人自行苏醒或遇救而免于死亡的情况。实际上，只要被害人没有死亡，就不能认定为既遂而只能是犯罪未遂，但对情节很恶劣的行为人可以不从宽处罚。

　　第二，构成要件完备无时间长短的要求。因此，不能因刚刚完备构成要件行为人就被抓回、犯罪对象被抢回或者行为人事后的返还行为，来否认犯罪既遂的成立而认定为犯罪未遂。例如，被羁押的罪犯逃出羁押范围不远，就被抓捕回来，这是脱逃罪的既遂而不是未遂；盗窃行为人盗得财物后，因他人劝说或自己悔悟等原因自动退赃的，仍属于犯罪既遂而不是未遂（当然，自动退赃可以作为一种酌定的从宽处罚情节予以考虑）。

　　第三，犯罪既遂后不可能再出现未完成形态。近年来，有人提出危险犯在犯罪既遂后仍然可以成立犯罪中止的主张。所举的例子是，在破坏交通工具罪、破坏交通设施罪案件中，行为人在已经造成足以使交通工具倾覆、毁坏的危险状态后，在实际造成交通工具的倾覆、毁坏之前，行为人自动排除这种危险状态而避免了交通工具倾覆、毁坏结果的实际发生。这种观点值得商榷：一是不符合犯罪构成原理。对危险犯而言，不存在防止物质性结果发生类型的“犯罪中止”之可能；我国刑法第二十四条所规定的“自动有效地防止犯罪结果发生”的犯罪中止，只能是对存在既遂未遂之分并以犯罪结果发生为既遂标志的犯罪而言的。实际的物质性危害结果已经超出危险犯的犯罪构成的范围，而是属于危险犯的结果加重犯的犯罪构成的内容。二是不符合犯罪停止形态理论。这种主张认为在犯罪既遂后还可以成立犯罪中止，改变了犯罪中止是一种未完成犯罪即未达到既遂的停止形态的基本定义。三是这种观点提出贯彻罪责刑相适应原则和刑罚目的的理由也是不妥当的。对行为人按危险犯的既遂而不是按危险犯的结果加重犯认定，就考虑了罪责刑相适应原则和刑罚目的的需要。当然，针对这种情形在立法上规定比照中止犯处罚是可取的，但不应牵强地在理论上将其解释为犯罪中止。