2.违法性。即法律对侵权行为的否定性评价,行为违反法律,为法律所不允许。虚假广告行为违反了我国一系列实体法的规定。《广告法》第三条规定:“广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。”第四条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”《消费者权益保护法》第十九条规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。”《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”可见,无论从形式违法还是从实质违法的角度看,代言虚假广告行为都具有违法性。但是,虚假广告行为不具有违法性阻却事由。违法性阻却事由是指致人损害行为的违法性被特别法律规定予以豁免的情形。包括以下五种:权利行使行为、受害人允诺、无因管理、自力救济行为、权限行使行为等。④
3.损害结果。所谓损害结果就是指对于他人权利或合法利益的侵犯。现代侵权法不仅仅保护主体的权利,而且也保护其享有的合法的利益。在一定条件下,一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重,无论是故意还是过失,都要承担责任。
4.违法行为和损害结果之间的因果关系。因果关系是指侵权行为与损害结果之间的因果链条的联系,是侵权责任构成必须具备的要件。在侵权责任法中,侵权人承担民事责任的基础在于该侵权行为具有足以导致损害后果发生的可能性。⑤基于保护消费者合法权益的价值考量,立法应规定,只要虚假广告行为与受害者的损害结果有事实上的联系,而违法者又无法证明其违法行为与损害结果无因果关系的,即可认定因果关系的存在。
四、名人代言虚假广告侵权的法律责任
法律规制名人代言虚假广告侵权所采用的形式,主要有三种,即民事责任、行政责任和刑事责任。具体表现在:
(一)民事责任
一般民事责任承担方式主要有赔偿损失、停止侵害、消除影响、赔礼道歉等,由于名人在广告中的特殊地位,名人代言虚假广告与普通人代言的法律责任略有差别,即对于名人承担民事责任要有限度地引进惩罚性赔偿,以提高名人代言虚假广告行为的违法成本。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的惫见(试行)》第148条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。”《广告法》第三十八条规定:“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当承担连带责任。”这些显然可以成为名人代言虚假广告承担民事责任的法律依据。鉴于名人作为公众人物的特殊性,要求其主观上承担比一般人更多的注意义务,如果名人主观上不能尽到应有的注意义务,给广大消费者的权益造成损害的,就要承担连带责任。
(二)行政责任
我国现行法律并未规定名人代言虚假广告的行政责任,而只涉及广告主、广告经营者和广告发布者的行政责任,但理论界对于名人应否承担行政责任的观点是肯定的。鉴于《广告法》、《刑法》等的修改并未提上日程,相关行政部门可以先针对名人代言虚假广告严重的现状,制定相应的法规,规范名人的代言活动。比如,可以设置警告、罚款或禁止其从事公众活动。有学者指出:“对于两次以上违反公众人物代言虚假广告规定的,对其所代言的商业广告限制刊播直至禁止刊播”。⑥其实,罚款的作用是微乎其微的,而名人最看重的是自己的名声,警告和限制其从事公众活动的作用应是十分显著的,但如果罚款的数额巨大,也许能够起到更好的效果。
(三)刑事责任
在承担刑事责任方面,学界观点认为:如果名人的行为达到了犯罪的程度,即满足刑法总论规定的三个特点:社会危害性、刑事违法性以及应受惩罚性,那么就应该承担刑事责任。如果名人明知广告用语和内容虚假,仍然做宣传,危害社会且情节严重的,可以按《刑法》第222条规定,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。可见,依据《刑法》罪刑法定原则,在我国要追究虚假广告代言人的刑事责任,还缺乏明文的法律依据。
【注释】
①唐希佳.中美名人广告比较谈[J].广告大观,2001,(10).
②罗明宏.不实广告案例解读[M],中国政法大学出版社,2003.
③王利明.侵权行为法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004.
④尤英夫.广告法之理论与实务[M].台湾三民书局,1998.
⑤魏振瀛主编.民法[M].北京,高等教育出版社,北京大学出版社,2000.
⑥郑文科.规范公众人物商业广告行为的立法设计[J].法治研究,2007,(9).
【参考文献】
[1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2]吕蓉.广告法规管理[M],复旦大学出版社,2003(1).
[3]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.
[4]张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[5]于林洋.虚假广告侵权研究[M].北京:中国检察出版社,2007.