论外资并购国家安全审查程序

一、我国外资并购国家安全审查程序之立法现状
近年来，发生在我国境内的外资并购份额日益扩大，外资并购中的国家安全问题凸显并随之引起社会各界的广泛关注。2007年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第三十一条规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”在部门规章层面，2006 年商务部、国资委等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》），被不少人看作是出于对外资并购的国家经济安全的考虑而出台的最为全面、专门性的规制外资并购的部门规章。该规定最为引人注目的亮点之一是增加了保护国家经济安全的国家干预条款，即第十二条规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，应向商务部申报。当事人未申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或者采取转让相关股权、资产或者其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
国家安全包含政治、经济、文化、国防等各方面内容。正如商务部在《中华人民共和国反垄断法理解与适用》一书中对国家安全的涵义所描述的“国家安全是一个相对宽泛同时内涵又不十分明确的概念，一般来说包括军事安全、经济安全和政治安全等”；[1]《美国2007年外国投资与国家安全法》也间接规定：“国家安全，包含国家经济安全和国内公众的健康与安全。”[2]经济安全是国家安全不可忽视的组成部分之一，外资并购国家安全审查是包括经济安全在内的综合审查。诚然“国家经济安全”和“国家安全”是两个不同的概念，《并购规定》和《反垄断法》也确实存在相关术语使用不一致的问题，造成了理解上的诸多障碍。但不可否认，《并购规定》第十二条的国家经济安全审查是与国家安全审查关系最为密切的条款，是《反垄断法》第三十一条所指的“国家有关规定”之一，因而本文主要参考《并购规定》第十二条规定，分析外资并购国家安全审查的程序。
仔细分析《并购规定》可以大致分析出我国外资并购安全审查程序的轮廓，即：申报、审查、决定。申报是强制性的，未申报则要承担一定的法律后果。商务部等部门也可主动审查，从而启动审查程序；关于审查机关《并购规定》并未十分明确地予以规定，但根据第十二条第二款可推断出商务部在审查并购交易并做出相关决定时须会同相关部门共同进行，也就是说审查及决定机关是商务部及其他相关部门；《并购规定》第十二条规定了两类三种可以采取的措施：阻止交易、转让相关股权、转让相关资产，同时还规定可以采取其他有效措施以消除对国家经济安全的影响。这些规定初步形成了外资并购国家安全审查的程序，但仍然没有建立健全，缺乏可操作性。而这方面，美国成熟而详尽的法律规制对我国有外资并购国家安全审查程序的完善具有很大的借鉴意义。
二、美国外资并购国家安全审查程序之法律规制
美国外资并购国家安全审查的规定主要有《埃克森——弗罗里奥法案》、《外国人合并、收购和接管规定》、《2007年外国投资和国家安全法》、《关于外国法人合并、收购和接管的条例》等文件，审查机构是由财政部长、商务部长、国防部长等众多成员组成的跨部门的美国外国投资委员会（以下简称CFIUS）。国家安全审查分为4个阶段：申报或通报、审查、调查、总统决定。
第一，申报或通报。美国外资并购国家安全审查程序可以通过两种方式启动：自愿申报和机构通报。[3]外资并购交易方可以自愿以书面形式向CFIUS主席提出申报，申报是非强制性的。同时，CFIUS的任何成员如果根据可得的事实有理由相信一项并购交易属于《埃克森——弗罗里奥法案》的调整范围，且可能对国家安全产生不利影响，也可向CFIUS主席提交机构通报。成员机构在交易计划阶段、实行阶段，甚至交易完成后均可进行通报，但对已经完成三年以上的交易则不得提起机构通报，除非CFIUS的主席经过与其它成员协商后要求进行该项通报。[4]
第二，初审。在收到交易通知后，CFIUS将会通报各成员，收集意见，并在30日内决定该并购交易基于国家安全的考虑是否应进行全面调查。如果CFIUS从收到通报之日起30日内没有行动，那么总统也不得采取行动阻止该并购交易。[5]如果并购交易不涉及美国的国家安全，CFIUS成员一致作出“不予调查”的决定后，CFIUS向交易当事人发布“不予以调查”的通知。如果有任何一个或几个成员认为交易可能会损害美国的国家安全，应该进一步调查，CFIUS会立刻召集各机构的高级官员举行会议进行讨论。如果三个或以上的成员表示同意，则立刻通知总统和交易各方并开始对该并购交易进行为期45天的调查。
第三，调查。CFIUS正式启动调查后，45天内完成向总统提交的调查报告，并建议总统对该交易采取何种行动。在初审和调查期间，CFIUS可邀请通知交易方与其会面，讨论和澄清关于交易的问题。并购方如就CFIUS所关心的国家安全问题做出合适的承诺，如：将敏感资产放入美国人管理的单独分支机构内运营，保护关键的基础设施等，从而打消机构成员关于损害国家安全的担忧，CFIUS可以终止外资并购的国家安全审查。[6]在涉及到“外国人所有、控制和影响”等重大问题时，并购方可与CFIUS协商，CFIUS或其成员机构有权根据不同的国家安全考虑与交易方签署“缓和化协议”如：特别安全协议、安全控制协议等，[7]限制影响国家安全的因素，消除并购交易对国家安全的负面影响。

第四，总统决定。总统在收到CFIUS报告后，充分考虑并购涉及到的有关国家安全的各种因素，并在15天内作出是否同意该并购交易的决定。[8]
三、我国外资并购国家安全审查程序之完善
外资并购国家安全审查是商务部等审查机关依据当事人的申报或依职权对外资并购活动实施调查并作出一定决定的具体行政行为，在构建及完善审查程序时应充分考虑行政法的相关原则，结合我国实际有选择地借鉴国外成熟的规定，建立我国的外资并购国家安全审查程序。
首先，在程序启动环节，引入非强制性申报制度。我国目前的国家安全审查申报是强制性的，未申报则要承担一定的法律后果。一般来讲，强制性申报义务客观上要求对国家安全的内涵以及申报标准作出明确的界定，给投资者提供必要的心理预期，让投资者清楚地知道什么是外资并购上的国家安全，哪些并购交易会影响或可能影响国家安全，是否达到了申报标准并应向审查机构申报，这样才便于投资者申报，也符合行政透明原则的要求。而我国目前的规定中并没有对国家安全、国家经济安全等重要概念做出界定。客观地讲，由于国家安全的性质、复杂性以及国家的对外政策等因素，无论从技术上，还是出于更广泛灵活地保护国家利益的考虑，明确界定国家安全都不太现实。在这种情况下，规定强制申报没有合理的依据。从美国的法律规定看，出于种种因素的考虑，美国在外资并购国家安全审查制度建立过程中也未对“国家安全”这个核心概念作明确的界定，为此美国建立了弹性较大的程序启动机制——自愿申报和机构通报，并购交易方基于个人的判断，决定是否申报，其申报义务相对减轻，并以机构通报作保障，两种启动机制从不同的角度给交易方和监管者提供了较充分的自主权和灵活性，并能一定程度上弥补上述的法律可预见性差等一系列的缺陷，减缓国家安全审查的负面影响。
其次，遵循效率原则，督促审查机关遵守审查期限，积极作为。如上述美国的规定，如果CFIUS或总统在法律规定的期限内没有做出相应行为，政府在日后就不能阻止该并购交易或者根据《埃克森—佛罗里奥修正案》要求解散或限制该并购交易，这是对国家安全审查机关不作为的法律规制。[9]这些规定可以督促审查机关积极作为，提高审查效率，维护并购交易方的时间利益，符合行政效率原则的要求。我国目前还没有明确的审查范围、审查内容及审查期限等规定，需要尽快完善实体上的国家安全审查范围、内容等规定，据此合理地确定审查期限，并对审查机关审查期限内的不作为行为规定相应的法律后果，如权力丧失，当事人可实施并购交易等，以期提高审查效率，更好地维护国家安全及相对人的合法权益。
再次，根据行政比例原则，建立与交易方的沟通协商机制。行政比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内。[10]如上述美国的CFIUS与交易方之间的承诺/协议机制便是比例原则的现实应用。如果审查机关缺乏弹性，不遵循比例原则，使用一刀切似的批准、不批准的方式，将使得无论是实施国家安全审查的效率上还是降低法律成本方面都大打折扣，有违在确保国家安全的同时，促进外商投资的立法初衷。我国规定“…商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或者采取转让相关股权、资产或者其他有效措施…”，其中“采取其他有效措施”的规定为审查机关和交易方预留了一定的空间，但并没有明确建立沟通协商机制，容易使人误解为一刀切似的批准、不批准的方式。因此，应根据行政比例原则，建立充分的沟通机制，允许审查机关与交易方就相关事项进行协商，剥离影响国家安全的因素，充分调动交易方的主动性和积极性，降低双方的成本，达到保护国家安全和促进外商投资的平衡。
最后，依据正当程序原则，建立外在并购国家安全审查的行政或司法救济。正当程序原则即行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当的法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据及理由，听取相对人的陈述及申辩，为相对人提供相应的事后救济途径等。[11]建立行政或司法救济，能从程序上防止行政机关滥用行政权力，利于行政机关合法行政。法谚云：“无救济则无权利”，审查机关在规制外国投资者行为的同时，应在法律框架内保护其权利，尤其是获得救济的权利。我国规定“商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施”，没有关于行政或司法救济的途径，漠视了“程序正义”之精神，急需建立相应的救济途径，以便平衡审查机关与相对人的利益。
我国的外资并购国家安全审查制度并没有建立健全，实体上程序上都有很大的完善空间，应尽快统一使用相关术语，在明确相关术语和审查标准等实体内容的基础上，出台具体的实施规则，建构一套包括审查程序、协商程序以及救济程序在内的完整的程序规则，规制外资并购行为。

【参考文献】
[1]商务部条法司编.《中华人民共和国反垄断法理解与适用》.北京:法律出版社,2007年9月.

[2]Sec.4(4),Foreign Investment and National Security Act of 2007.
[3]Regulations Implementing Exon-Florio,Code of Federal Regulations,title 31,sec.800,App A(1988).
[4]Regulations Implementing Exon-Florio,Code of Federal Regulations,title 31,sec.800,App A(1988).
[5]Lee,Ronald D.,The Dog Doesn’t Bark:CFIUS,the National Security Guard Dog With Teeth,in The M&A Lawyer, February 2005,pp.26～27.
[6]Jeanne Archibald,Hogan&Hartson,霍金豪森律师事务所,美国和欧盟关于中国投资的国家安全审查,December,2006.
[7]王少喆.跨国并购国家安全审查制度比较研究.北京大学,2007年4月.
[8]Sabino,Anthony Michael.Transactions That Imperil National Security,in New York State Bar Journal,December,2005:173.
[9]Regulations Implementing Exon-Florio,Code of Federal Regulations,title 31, sec.800,App A(1988).
[10]湛中乐.《行政法上的比例原则及其司法运用》[J].《行政法学研究》,2003年.
[11]孙海萍.正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用.中国法院网,2006年12月7日.

（作者单位：中央民族大学法学院2007级经济法专业硕士研究生）