简介:在法学出现了各种流派以后,有一个重要现象值得法治论者去研究。这就是除了教义学属性的法律解释学以及分析实证主义法学以外,多数法学流派的主要观点都是对现行法律规范的效力进行程度不同的消解、修正、甚至废止。这一方面丰富了法学研究的内容,使人们更全面地理解法律,但另一方面也从不同的角度挑战了法律甚至法治的权威。对此,法治论者必须正视。在很多法学流派中,由于带有教义学属性的法律解释学的基本观点被批判,尤其是后现代法学对法治基本原则的解构,使我们感觉到,法律人的思维(包括法学研究)中出现了规范的失落或者说法律的隐退。本文分析了在法律决断论和主体选择论的矛盾下,法律规范的尴尬地位、规范隐退的表现、原因以及拯救的姿态与理路,所蕴涵的问题意识在于批判能动司法的理论基础。
简介:在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时,奥斯丁认为,法院可以溯及既往地适用习惯,但却因此陷入了违背自己已然区分的法与“非法”概念的困境即“奥斯丁困境”。直到哈特才通过“社会惯习命题”基本解决之。哈特的理论策略是为法官司法判决行为寻求到事实上的法律根据即“承认规则”,并把遵守既定的包括司法习惯和惯例在内的法律规则作为每一位法官的义务。这样,分析法学就为法官以司法习惯为根据的对社会习惯的司法适用提供了可以接受的论证;同时为“承认规则”打造了第三模式并厘清了法律的全新界限:法官共同体的一致认同使得司法惯例和司法习惯成为实在法的必要组成部分。