简介:在新疗法的使用和告知问题上,法律有必要平衡促进医学科技发展与保护患者利益之所需。在新疗法的告知问题上,"诊断治疗"与"信息告知"区分论决定了患者有权获得全面的关于疗法的信息,包括尚达不到常规疗法成熟度和认可度的非传统疗法,而不是仅限于医生本人或某一群体医生所推荐或认可的疗法。所需要告知的疗法的范围很可能宽于医生在个人技术上和情感上较为认同,并选择使用的疗法的范围。这需要克服个体医生或某一群体医生的偏好。在新疗法的使用问题上,通常以常规为导向的侵权法规则具有重传统轻创新的特点,应努力减少某些规则对医学科技创新所产生的冷却甚至扼杀效果,增强传统疗法与试验性疗法的平等地位。一方面,因其内含对非常规疗法的冷却甚至扼杀效果,可缩小"患者同意/自冒风险"机制的适用空间,将其局限于试验性和风险程度较强的疗法。另一方面,可增大侵权法对医疗行业的特殊保护规则(如英国法中的Bolam规则和美国法中的"两种流派"理论)的惠及面,尽量减少非传统疗法的使用者对责任风险的担扰。
简介:有效的患者同意以医生充分履行说明义务为前提,在能够通过充分说明进而获得患者有效同意之时不予说明的情形中,德国民事判例率先提出了假定同意这一法律概念,20世纪90年代之后,假定同意逐渐被移植到德国刑事判例之中,并且成为德国刑法学上被广泛探讨的一个问题。虽然假定同意已经在德国判例中确立了稳固的地位,但其无法在现有的德国刑法教义学体系中觅得一个妥当的体系性位置,无论是试图将其定位于构成要件层面还是违法性层面,抑或是将其定位于犯罪论体系之外的其他可罚性条件的努力,都存在这样或者那样的问题。而且,假定同意与现有的德国刑法理论的诸多原理存在冲突。因此,在当前德国的法律框架下,应当彻底否定假定同意这一法律概念。由于假定同意的根本问题在于患者利益与医生利益之间的冲突,因此,解决冲突的可能途径是创设专门的“专断性医疗罪”。