实务中限制竞争垄断协议的效力认定

实务中限制竞争垄断协议的效力认定

李静

广东沁森律师事务所/华南师范大学510623

摘要：现有司法实践中针对垄断协议案件，多由反垄断执法机关进行查处并施以行政处罚，甚少涉及对垄断协议本身的效力进行认定。而针对反垄断民事诉讼的相关法律法规，只原则性地规定了垄断协议一般无效，并没有具体规定如何进行效力判定以及是否存在全部无效和部分无效的区分。限制竞争垄断协议因具有排除、限制竞争效果，产生了扰乱市场竞争秩序的负外部性，违反了《反垄断法》的效力性强制性规定，应当无效，但对横向垄断协议和纵向垄断协议加以区分判定，允许纵向垄断协议部分有效并对相关主体进行救济，将此作为类似于行政查处中宽大处理的激励措施，更有利于垄断协议的揭露，遏制其他潜在的垄断行为。

关键词：垄断协议  限制竞争  协议效力

根据现行《反垄断法》的规定，垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间或者经营者与交易相对人之间排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。[1]该定义指出垄断协议的一个重要特征即实施主体地位平等。理论上，平等私主体之间的行为只要达成合意，不损害国家、社会、集体和其他第三人的利益，就会对双方产生约束力，法律一般不会对其效力给与否定评价。但被划定在反垄断法领域的垄断协议，因有“垄断”二字修饰即表明了其特殊性，最直接的特征即该协议具有排斥、限制竞争的负面效果，达成该协议的行为就是被特定的《反垄断法》所禁止的。协议原则上只对签订双方的利益状态产生实质影响，而对协议的效力进行认定最直接的意义即对协议双方当事人的合法权益进行救济。

一、问题的提出

北京锐邦涌和科贸有限公司（下称“锐邦公司”）诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（两者合称“强生医疗”）垄断案，历经长达三年的法院诉讼，2013年8月1日上海高院做出最终判决，认定强生医疗在2008年《购销合同》以及其附件中制定限制最低转售价格条款，在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果，构成《反垄断法》第十四条所规定的垄断协议，并确认，强生医疗应该对锐邦公司的损失承担赔偿责任，但赔偿范围限于其2008年因缝线产品销售额减少造成的正常利润53万元。[2]结案后，该案审判长丁文联法官在一次采访中表示，之所以判赔结果和诉请差距较大，主要原因是看上诉人的损失是否与垄断行为有直接的因果关系，故法院只认可因为强生医疗断货给上诉人造成的利润损失。[3]

在娄丙林与北京市水产批发行业协会垄断纠纷案中，原告娄丙林是被告水产批发协会的单位会员，其诉称水产批发协会颁发的《北京市水产批发行业协会手册》中的“奖罚规定”部分变更和固定了獐子岛扇贝的销售价格，请求确认“奖罚规定”部分规定无效，并判令水产批发协会停止继续实施变更和固定璋子岛扇贝的销售价格及禁止水产批发协会会员向其会员所在市场的非会员销售整件獐子岛扇贝行为，同时主张各项经济损失772512元。一审法院于2013年9月18日判决确认涉案行业协会手册中“奖罚规定”无效，同时判令北京市水产批发行业协会停止组织会员达成涉案变更和固定獐子岛扇贝价格的垄断协议的行为，驳回娄丙林的其他诉讼请求。[4]水产批发协会不服一审判决提起上诉，北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判。[5]

贵州省贵定县三汽修企业固定服务价格垄断协议案中，原告诉请被告继续履行双方于2019年签订的《贵定县车辆二级维护合作协议》(以下简称《合作协议》)，并赔偿经济损失和支付违约金。一审法院以合同纠纷为案由立案，但在判决中认定案涉《合作协议》违反《中华人民共和国反垄断法》第十二条、十三条规定，属垄断行为，判决案涉《合作协议》无效，原告主张的经济损失赔偿和违约金因缺乏法律依据而不予支持。[6]原告不服一审判决，上诉称一审法院对垄断民事纠纷案件没有管辖权,一审法院直接对垄断民事案件作出判定,违反应将垄断民事案件移送有管辖权人民法院的法律规定。二审法院认为，上诉人起诉请求赔偿损失和履行合同,一审法院在审理时应首先对合同效力进行认定。经审查认定，案涉《合作协议》因违反国家法律规定而无效，本案也不属于《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条[7]所规定得民事纠纷。最终驳回上诉，维持原判。[8]本案中，从一二审法院的判决均可以看出，虽然在审判程序上均选择忽视垄断协议认定权属问题，但二者实质上是均认为案涉《合作协议》属于垄断协议而无效。

从以上三个典型案例可以看出，垄断协议除了由第三人检举而被揭发外，协议当事方也会因协议本身产生纠纷而向法院提起诉讼，多数法院在认定垄断协议时并没有对其效力进行直接判定，而对于当事人提起的经济损害赔偿，法院的裁判思路多采取侵权行为认定赔偿的方法，即看垄断行为是否与原告主张的损失存在直接关联，没有回归到垄断协议本身对当事方进行救济。

二、现行法对垄断协议效力的规定

垄断协议是《反垄断法》明确列举的三大垄断行为之一，其中对垄断协议的效力并没有进行直接规定，只在第七章中有两个条文对其法律责任进行规定，第四十六条规定实施垄断协议的经营者面临反垄断执法机构的查处时所应承担的行政责任，第五十条便规定经营者对其行为也应当负民事责任。

经营者对其行为承担民事责任，除去私主体之间通过协商和解，一般前提便是通过民事诉讼确定其所应承担的责任内容。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”从条文字面上理解，经营者承担民事责任的原因是其实施的垄断行为给他人造成了损失，体现在民事诉讼中的案由即侵权之诉，并未包括垄断协议本身所引起的合同之诉，更无从提及垄断协议作为合同本身的效力。

现有法律中，只有2012年6月1日实施生效的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）对反垄断民事诉讼的一些基本问题进行回应，[9]其中第十五条对垄断协议的效力进行了直接规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。”2020年12月23日，最高人民法院对该《规定》进行修改，对该十五条增加规定，“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”“但书”表明并不是所有违反法律、行政法规中的强制性规定都会导致合同无效。从该条规定可以看出，违反反垄断法强制性规定的垄断协议并非全部当然无效，也存在可能有效的情形，但是该条“但书”内容并没有为垄断协议效力的认定提供实质性引导，“但书”只是进行了原则性的规定，没有进一步阐明“强制性规定”的具体类型或者如何判定。

三、判定垄断协议的具体问题分析

1.垄断协议效力认定权属问题

对垄断协议的效力进行认定，前提即确定对其进行效力认定的有权主体。根据《反垄断法》的立法表述逻辑，国务院反垄断执法机构当然享有对垄断协议的认定权。[10]而上文提及的《规定》中第一条规定的内容，表明法院对垄断协议的效力具有认定权，同时《规定》第三条、第四条、第五条分别规定了垄断民事纠纷的级别管辖、地域管辖和移送管辖。

虽然该《规定》对垄断民事纠纷的管辖做出了较为详尽的规定，但实践中对垄断协议纠纷依然有法院将其作为普通民事协议的合同之诉并依据《民法典》第一百五十三条进行审理。《民法典》第一百五十三条[11]与《规定》第十五条内容别无二致，因此在最终审判结果上，作为普通的合同之诉与作为特殊的垄断民事纠纷进行审理可能并无差异。但是垄断协议的特殊管辖规定可能因此出现被“架空”的情形，有违立法本意，且在某些情况复杂或专业性较强的垄断协议案中适用特殊管辖更有利于案件情况查明和公正审判。因此，司法实践中应加强《规定》中所列特殊管辖条款的强制力，按普通合同之诉立案的受诉法院在查明案件情况后认为可能构成垄断协议时，应当将案件移送有管辖权的法院进行专门审理。

2.“强制性规定”的理解适用

根据《规定》第十五条，违反法律、行政法规等强制性规定的垄断协议的效力应是“原则上无效，例外有效”。“强制性规定”一词最早源于原《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，后《合同法解释（二）》将其限定为效力性强制性规定，而何为效力性强制性规定的标准，至今没有具体的法律条文对其加以明确。按照学理界形成的通说，效力性强制性规定与管理性强制性规定相对应，效力性强制性规定以否定法律行为的效力为目的, 重点在于法律行为的价值;管理性强制性规定则以禁止其行为目的, 重点在违反行为的事实价值。即只有不确认违法行为无效就不能达到相关立法目的的规定, 才属于效力性规定。[12]而在司法实践中，司法机关在具体办案过程中也总结出对“强制性规定”加以理解适用的模式，即首先对涉案具体法律条文进行识别，结合各类法律规定、指导性文件和理论共识、司法实践经验，判断该条文是否属于影响合同效力的强制性规定，对于尚未形成理论共识或实务界出现的新型疑难问题，则可以根据规范目的等因素对所涉条文进行判断，其次，若得出该条文会实质影响合同效力的结论，仍需结合其法益保护、行为后果等进行利益衡量和效果检验，确保适用该强制性规定评判合同效力的妥当性。[13]

根据现行《反垄断法》之规定，并非所有的垄断协议都被其所禁止，符合第十五条所列举情形或其他具有促进竞争等积极效果的垄断协议可被豁免，但是限制竞争垄断协议被认定为具有排斥、限制竞争效果，对《反垄断法》意旨保护的有效竞争秩序造成负外部性，应被《反垄断法》所完全禁止。按照学界通说，无论是横向垄断协议，还是纵向垄断协议，若不确认其无效便不能达到《反垄断法》的立法目的，故对违反《反垄断法》第十三条、第十四条的规定形成的限制竞争垄断协议，属于违反了该法的效力性强制性规定，理论上应认定该限制竞争垄断协议无效。按照司法实践的认定模式，首先对《反垄断法》对垄断协议的条文规定进行识别，结合各类指导性文件、理论共识和实务积累经验，其相关条文均属于体现该法立法目的和宗旨的效力性强制性规定，再结合条文所体现的法益保护和行为后果进行综合考量，限制竞争垄断协议对相关法条所期望保护的市场竞争秩序产生不利影响，若允许其有效，其对协议双方带来的正价值完全不及其对整体竞争秩序造成的负价值，同时私人利益的获得不能以损害社会公益为代价，故在法益权衡之下，也应当认定限制竞争垄断协议违反了相关法律的效力性强制性规定。

四、限制竞争垄断协议效力的具体可能情形

结合相关法律规定以及学理分析，限制竞争垄断协议应不属于《规定》第十五条的“但书”例外情形，原则上都应被认定为无效。但是无效合同在实践中存在全部无效和部分有效两种具体情形，现有垄断协议相关法律法规对此未有规定。

1.“部分有效”是否可以存在

已废止的《合同法》第五十六条[14]规定了合同自始无效和部分有效两种情形，《民法典》合同编虽未延续该条规定，但其中规定了格式条款无效和造成人身损害和财产损失的免责条款无效情形，即可理解为默许合同部分有效。

在司法实践中，确认合同部分有效的情形，一类是有法律的特别规定，另一类是根据无效事由的严重程度、立法目的和当事人双方的交易目进行综合考量，如当事人各方对于去除了无效内容的合同是否本来愿意实施？或认定合同部分无效是否比全部无效更有利于保护弱势当事人的利益？垄断协议的效力认定没有法律的特殊规定，故只能在实践中依靠司法能动性决定是否区分认定。在特定情形下，如滥用市场支配地位迫使其他经营者或者交易相对方达成限制竞争垄断协议的情形，被迫签订垄断协议的相对方一般处于市场竞争劣势，属于弱势当事人，认定垄断性协议部分无效可能更有利于保护其本应享有的合法权益，对其进行救济的同时也是对滥用支配地位的一方进行惩戒。同时，《反垄断法》第四十六条第二款规定了宽大处理制度以激励协议当事方自主揭露垄断行为，而允许弱势竞争者依据垄断协议进行利益救济也不失为一种有效的激励措施，能够鼓励被迫参与垄断行为的当事方向法院提起诉讼，从而及时揭发垄断行为，避免对市场正常竞争秩序造成更大的损害。故限制竞争垄断协议部分有效也有其存在价值，应当允许司法机关在效力认定时留存其适用空间。

2.“部分有效”适用情形

由以上分析，当限制竞争垄断协议的当事方存在一方处于明显弱势地位时，可认定其效力为部分有效，以便于弱势主体依据此协议进行权益救济并尽早发现垄断行为。但横向垄断协议中，协议各方通常为处于同一行业的经营者，经营者以规避彼此之间的竞争为目的自愿参与固定价格、分割市场或联合抵制交易等垄断协议行为，一般不存在是否弱势的问题。在2020年十大典型案例之一，四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司与宜宾恒旭投资集团有限公司垄断纠纷案中，最高人民法院知识产权庭明确横向垄断协议自愿实施者要求其他实施者赔偿因实施协议遭受的所谓损失实为瓜分垄断利益的本质，其自愿实施横向垄断行为遭受到所谓的损失不属于反垄断法所意图救济的利益。[15]故横向垄断协议的当事方要求依据协议获赔实质是对各实施者之间的违法成本再行分摊，此时协议各方一般均无权根据协议进行救济，其协议应当认定为全部无效。

而在纵向垄断协议中，经营者与下游的交易相对方之间达成固定转售价格等垄断协议，经营者一方通常以维持自身竞争优势地位或额外获得更多市场份额为目的，交易相对方则可能碍于经营者所具有的市场支配地位或者独有某类特定的技术优势，为维续自身经营而被迫参与垄断行为，即纵向垄断协议参与方之间可能存在一方当事人处于弱势地位的情形，此类情形下对弱势主体给与民事救济的机会，更有利于在纵向垄断行为实施群体之中诞生出“私人检察官”，出于对自身利益的维护进而检举揭发群体间的垄断行为。故认定纵向垄断协议部分有效，允许处于弱势的协议相对方依据协议进行救济，更有利于阻止具有竞争优势的经营者组织实施纵向垄断行为。

综上，对于横向限制竞争垄断协议，一般不必考量其是否可以部分有效，而对于纵向限制竞争垄断协议，可以综合考虑协议参与方的具体状况，通过利益衡量给与弱势一方进行民事救济的机会，允许协议部分有效。

结语

现有法律对垄断协议的效力规定较为原则，司法实践中，多数情况下由反垄断执法机关依据公权力施以行政处罚，而在行政处罚决定书中甚少认定垄断协议本身的效力。近年来逐渐有更多的私主体提起反垄断民事诉讼并寻求经济赔偿，但能够获得赔偿的前提是法院审理认定垄断协议合法有效。根据现有法律的原则性规定，限制竞争的垄断协议原则上无效，而是否部分有效，可以依据协议所属不同类别加以区分判定，横向垄断协议的当事方请求依据协议获赔实质是对违法成本或垄断利益进行再分配，一般应认定为全部无效，而纵向垄断协议可能存在处于竞争弱势地位的交易方被迫参与垄断行为，允许其依据协议进行救济可以作为揭发垄断协议的激励措施，更有利于遏制潜在垄断行为。

作者简介：李静1981-1 女 辽宁大连 汉 本科 硕士研究生导师/教授

研究方向：反垄断法、民商事  广东沁森律师事务所/华南师范大学

[1]参见《中华人民共和国反垄断法》第十三条、第十四条。

[2]判决书：(2012)沪高民三(知)终字第63号。

[3]参见第一财经日报：《强生垄断案：里程碑判决》，载https://finance.jrj.com.cn/2013/08/02015315621243.shtml，最后访问日期

2022年1月12日。

[4]判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第02269号。

[5]判决书：北京市高级人民法院（2013）高民终字第4325号。

[6]判决书：(2020)黔2723民初883号。

[7] 《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条：“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件(以下简称垄断民事纠纷案件),是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织,向人民法院提起的民事诉讼案件。”

[8]判决书：(2020)黔27民终2908号。

[9]参见张晨颖：《论反垄断行政决定在民事诉讼中的效力》，载《法律适用》2017年第7期，第32页。

[10]李平：《垄断协议认定权及其相关问题研究》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第124页。

[11]《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

[12]参见董万程、王继军：《<民法总则>中的效力性强制性规定立法问题研究》，载《法律适用》2017年第11期，第44页。

[13]参见陈树森：《识别影响合同效力强制性规定的路径思考》，载《中国应用法学》2021年第5期。

[14]《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”现已被废止。

[15]判决书：（2020）最高法知民终1382号。