公司合并应注意的问题(2)

（五）主管机关批准
公司法第183条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。
（六）办理公司变更、注销登记
公司合并后，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。被吸收公司因解散应向公司登记机关办理注销登记。
六、异议股东的回购请求权
异议股东的回购请求权，是指反对公司合并的股东，有权要求公司按照当时公平价格购买其股份。[7]该请求权是对异议股东利益的救济。
关于异议股东回购请求权的适用对象，有两种不同的立法例。第一种立法例，如德国，规定回购请求权只适用于被吸收公司的股东。第二种立法例，如美国、日本、我国台湾地区等，规定回购请求权不仅适用于被吸收公司股东，而且适用于吸收公司股东。[8]如我国台湾地区《公司法》第317条第1款规定，公司与其他公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约，提出关于股东会股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议，经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公司价格收买其持有之股份。[9]
一般而言，公司吸收合并对合并双方都会发生重大影响。对于吸收公司的股东，也会面临公司股权结构、资产结构等方面的重大变化，所以，对吸收公司的股东与被吸收公司的股东一样，也应赋予其回购请求权，始能体现法律上的公平。
对异议股东回购请求权，我国公司法没有规定。中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第173条规定，公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定，公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决议的内容应当作成专门文件，供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。
由此看来，对异议股东的回购请求权，法律解释论已经不能解决问题，只能依靠立法论才能解决。
七、公司合并的法律效果
合同的法律效果有三：
1、公司消灭
在此特指被吸收公司消灭。由于消灭的公司的全部权利和义务已由吸收公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。
2、公司的变更
如前所述。
3、权利与义务的概括承受
公司法第184条和合同法第90条[10]对此均有规定。
八、公司合并无效之诉
我国公司法没有直接规定公司合并无效制度。但是由于公司合并是参与合并的公司基于合并合同而进行的法律行为，如合并行为存在违反法律、行政法规的强制性规范的事由，利害关系人当然可以提起请求确认无效之诉。在此类诉讼中，应注意以下三个方面的问题：
（一）合并无效的原因
公司合并只要违反了法律和行政法规的强制性规范，都可以作为合并无效的原因。在实务中，违反下列强制性规范是常见的导致公司合并无效的原因：
1、违反公司法第38条和103条规定，公司合并应经股东（大）会决议。
2、违反公司法第183条规定，股份有限公司合并，必须经主管机关批准。
3、违反公司法第184条规定，债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保，但公司不清偿债务或者不提供相应的担保。
（二）无效原因的补正
虽然公司合并存在无效的原因，但为了保护交易的安全，稳定社会关系，在法院判决合并无效之前，应给予当事人以补正的机会。若当事人在法院判决前，补正有关无效原因，合并应确认有效。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第30条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效;未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”
（三）合并无效的法律后果
1、恢复到合并前的状态。在吸收合并中，消灭公司应从存续公司中分离，存续公司进行变更。
2、无效判决的溯及力的限制。合并无效的判决只对将来有效，不影响此前存续公司以合并有效为前提而产生的法律关系。如果合并无效判决溯及既往，自合并开始无效，则影响交易安全，导致法律关系混乱，损害第三利益。
3、缔约过失责任。我国合同法第58条后句的规定。[11]
九、不同种类公司之间合并的限制
我国公司法对此没有规定，那么，在我国公司实践中，应如何处理这一问题？
在理论上，这一问题存在三种学说：
（1）自由说。认为公司合并并不应有种类的限制。
（2）严格限制说。认为只有同种类公司方可合并，并且，合并之后的公司仍应为同种类公司。
（3）适当限制说。认为对不同种类公司的合并采取适当限制。
许多国家的公司立法采取了适当限制说，对不同种类的公司之间的合并以及合并后的公司类型作了限制。如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司，但有限责任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59条规定，有限公司可以与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司;第60条规定，有限公司与另一股份有限公司合并，应经法院认可，否则无效。我国台湾地区《公司法》对公司合并没有限制性规定，但台湾“经济部”1988年3月21日经商字07610号文件对此作了解释：现行公司法对于合并公司之种类和合并后存续或另立公司之种类，未有明文限制。为奖励合并，凡属责任相同之公司得予合并，故股份有限公司得与有限公司合并。惟依2001年11月12日修正的“公司法”第316-1条第1款，股份有限公司相互间合并,或股份有限公司与有限公司合并者，其存续或新设公司以股份有限公司为限。[12]

学者认为，适当限制说比较合理，应成为我们处理这一问题的基本思路。[13]

*本文的写作主要参考赵旭东主编《公司法学》中由王涌执笔的第十二章第一节“公司的合并”的内容，在此向王涌先生表示感谢。

注释及参考文献
[1] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.415.
[2] 覃有土.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.85-86.
[3] 该部分内容主要参考吴合振.企业分立、兼并、资产转移及产权确认[M].北京：人民法院出版社，2002.61-62.
[4] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.417.
[5] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-419.
[6] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-417.
[7] 该概念主要参考我国台湾地区《公司法》第317条第1款；中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条。
[8] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.422.
[9] 张知本主编，林纪东续编.最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.146.
[10] 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行合合同权利，履行合同义务。
[11] 孙瑞玺.论缔约过失责任[D].北京：北京大学法学院，2003.
[12] 我国台湾<<公司法>>(下)(DB/OL).http://www.civillaw.com.cn/wenzhang/default.htm?id=14426.html,2004-2-22/2004-9-28.
[13] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.423.